CE-25000-23-25-000-2002-03194-01(1148-08)-2010

CONCURSO DE MERITOS PARA INGRESO A LA FISCALIA GENERAL

DE LA NACION DE 1994– Otorga derechos de carrera. No da lugar a proveer el cargo en provisionalidad Los cargos de la Fiscalía General de la Nación son de libre nombramiento y remoción y de carrera. El proceso de Selección y provisión de cargos comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este fuere necesario y conforme los artículos 68 y 69 del mismo ordenamiento jurídico, la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso. Según el artículo 71 ibídem, el proceso de selección evaluará íntegramente las capacidades de la aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de sus conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo. La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso. Lo anterior significa que la persona escogida por el sistema de concurso, ingresa a la carrera en período de prueba de tres (3) meses, dentro de los cuales se calificarán mensualmente sus servicios para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo; superado este período y obtenida calificación satisfactoria la aspirante deberá ser nombrada en propiedad y escalafonada dentro de la carrera, como lo prevé el artículo 72 del Decreto 2699 de 1991. De conformidad con la anterior preceptiva, el Fiscal General de la Nación, no podía válidamente realizar nombramientos para proveer los empleos de la Entidad en provisionalidad, así obrara de por medio la “nota” que se incluyó

en la convocatoria, en el sentido de quien concursara no ingresaría a la carrera pues, según el artículo 5º del Decreto 2699 de l991, “La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la Constitución, a las Leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico.” FUENTE FORMAL: DECRETO 2099 DE 1991 – ARTICULO 68 / DECRETO 2099 DE 1991 – ARTICULO 15 / DECRETO 2099 DE 1991 – ARTICULO 71 / DECRETO 2099 DE 1991 – ARTICULO 72

NOTA DE RELATORIA: Sobre los derechos de carrera por haber superado concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de septiembre de 1999, Rad. 602-99, M.P., Javier Díaz Bueno; de la Corte Constitucional sentencia de 9 de marzo de 2007, M.P., Alvaro Tafur Galvis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-03194-01(1148-08)

Actor: DIANA EISEN HABER

Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL Y

OTRO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Diana Eisen Haber contra la Nación, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0-1735 de 20 de noviembre de 2001, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de restablecimiento, ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, cesantías, aportes y cotizaciones a seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A., adicionalmente solicita la condena en costas. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: En 1994 la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso para proveer los cargos de Fiscal Local existentes en el país, como consecuencia de los resultados obtenidos, la demandante fue nombrada como Fiscal Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales, en la Dirección Seccional

de Fiscalías de Bogotá, según da cuenta la Resolución No. 1072 de 16 de junio de 1994. En relación con este concurso, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de septiembre de 1999, expediente 602-99, M.P. Dr. Javier Díaz Bueno, expresó: “(…) por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que desempeñaba el demandante como de carrera, la Fiscalía lo vinculó previo agotamiento del concurso de méritos y en esas condiciones, la circunstancia de que en la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues de lo contrario, sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la Ley obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de la carrera.” Sin embargo la Entidad accionada evitó la vinculación de la actora, mediante el nombramiento en período de prueba y de contera, se negó posteriormente a inscribirla en carrera, omitiendo inclusive responderle el derecho de petición elevado con esta finalidad, pretextando que la Comisión Nacional de Administración de Carrera, decidió suspender el estudio, análisis y definición de los casos concretos de inscripción en el escalafón,

hasta que el Consejo de Estado, no resolviera el Recurso Extraordinario de Súplica interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la ya citada sentencia. Desde la vinculación a la Fiscalía General de la Nación, hasta el momento de su separación del cargo, la demandante se destacó por su buena conducta, su excelente desempeño laboral y lealtad con la Institución, razón por la cual fue tenida en cuenta para realizar en varias oportunidades encargos en posiciones de superior jerarquía a la ocupada. Por vencimiento del período del Fiscal General de la Nación, asumió como nuevo Jefe de la Entidad, el Doctor Luis Camilo Osorio Isaza y a partir de esta oportunidad, comienzan una serie de cambios de funcionarios y empleados por razones del buen servicio, pero que en el fondo no tienen otra explicación que la satisfacción de cuotas burocráticas por parte de la nueva Administración, como si se tratara de cargos de libre nombramiento y remoción. La demandante fue víctima de este manejo ligero del personal al ser retirada de la Fiscalía mediante Resolución No. 0-1735 de 20 de noviembre de 2001, que declaró insubsistente su nombramiento como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, de la Dirección de Fiscalías de Bogotá. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas señala las siguientes: Constitución Política, artículos 29, 125, 130 y 209; C.C.A., artículo 47; Decreto 2699 de 1991, artículos 68, 69, 70, 71 y 77; Ley 270 de 1996, artículo 132, numeral 2º; Decreto 261

de 2000, artículos 105, 106, 129, numeral 7º. (Fls. 31-45 y 48-50) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 24 de enero de 2008, negó las súplicas de la demanda (Fls. 331-347), con la siguiente argumentación: Declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, propuesta por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, toda vez que la Fiscalía General de la Nación por mandato constitucional hace parte de la Rama Judicial y goza de independencia y autonomía para dirigir sus asuntos de carácter administrativo en procura de sus intereses. Si bien la actora afirma haber participado en el proceso de selección convocado por la accionada, no aparecen en el expediente documentos que demuestren la superación de sus etapas, solo el listado de seleccionados, no obra inscripción alguna en el registro de carrera, sino que arrima oficios expedidos por la Entidad acusada, en el sentido de que se estudiarían los casos de inscripción de la carrera, conforme a los documentos de cada funcionario y que hasta la fecha, dicha inscripción aún no se ha realizado. Con relación a la vinculación de la demandante, encontró que ocupaba el cargo de Fiscal Delegado en provisionalidad y posteriormente es declarada insubsistente. Respecto a la falsa motivación, expresa que la vinculación de la actora fue en un cargo provisional, como consta en el instructivo base del concurso y en el mismo nombramiento se le manifiesta que es en provisionalidad, aunque se trate de un empleo de carrera, no otorga por sí mismo fuero de estabilidad

alguno a quien lo desempeñe, por lo que la Administración en uso de la facultad discrecional podía dar por terminada la vinculación, mediando únicamente las razones del buen servicio, los cuales no han sido desvirtuados con las pruebas traídas al proceso. Con relación a la desviación de poder, no obra dentro del plenario prueba alguna, ni manifestación diferente a la hecha por la actora, en el sentido que su desvinculación obedece a amiguismos por parte del Fiscal General entrante. No demostró el desmejoramiento del servicio, ni acreditó tampoco que con el acto de declaratoria de insubsistencia se atentara de manera directa contra el servicio público y la función pública. EL RECURSO La demandante impugnó la anterior decisión (Fls. 380-385) con base en las siguientes razones de inconformidad: El A-quo incurre en una serie de contradicciones pues luego del adelantamiento del proceso de selección procedía el nombramiento en período de prueba y no en provisionalidad y este último se toma como un obstáculo para el desarrollo de las normas de carrera; no entiende como el Tribunal decide avalar la designación hecha en estas condiciones sobre la base de la aceptación del destinatario, en vez de infirmarla tomando como referente el deber de vinculación que tenía la Administración al principio de legalidad. Echa de menos en el proceso la certificación de inscripción en carrera y su escalafonamiento o la designación en período de prueba en el cargo que desempeñaba la actora, cuando precisamente el debate judicial trata de ello; es decir, de las anomalías cometidas por la Fiscalía General de la Nación, para impedir el cumplimiento de estas etapas, plantea un verdadero

contrasentido, al igual que el desconocimiento de la prueba documental (Oficio O.P. 0449 de 11 de julio de 2000) que acredita la superación de todas las etapas del concurso, donde se le manifiesta a la demandante que finalmente apareció en el listado definitivo de aprobados. Tampoco son de recibo los argumentos expuestos por el A-quo, para despachar negativamente el cargo de falta de motivación, porque si se reconoce que materialmente si se adquirió el status de carrera, en su fase inicial, la de provisión del cargo en período de prueba; la decisión de separación del servicio, debió ser motivada dándole a la demandante la oportunidad de conocer los motivos por los cuales se le separaba y así mismo interponer los recursos de Ley. Finalmente señala con relación a la desviación de poder que la actora sólo tropezó con la intransigencia y manipulación informativa de la accionada, porque tal como se demostró, en el cargo del cual fue declarada insubsistente, designó a un funcionario con menores calidades que la demandante. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la demandante podía ser declarada insubsistente a pesar de haber sido nombrada en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, como consecuencia del concurso que se realizó en la Entidad en el año de 1994.

ACTO ACUSADO

Resolución No. 0-1735 de 20 de noviembre de 2001, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Sección de Fiscalías de Bogotá. (Fls. 9-10) LO PROBADO EN EL PROCESO Con la certificación visible a folio 11 del expediente quedó acreditado que la actora inició labores el 12 de julio de 1994 hasta el 22 de noviembre de 2001, tiempo durante el cual se desempeño en los siguientes cargos: CARGOS QUE DESEMPEÑO DESDE CARGO DEPENDENCIA 12/07/199 FISCAL DEL. JUECES MUN. Y PROMISCUOS UNID. 2ª LOCAL DELITOS QUERELLABLES 4 15/07/199 FISCAL DEL. JUECES MUN. Y PROMISCUOS DIREC. SECC. FISCALIAS BOGOTÁ 6 22/02/199 FISCAL DEL. JUECES MUN. Y PROMISCUOS UNID. 2ª LOCAL DELITOS QUERELLABLES 6

ENCARGOS

DESDE HASTA CARGO

24/12/1996 16/01/1997 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES CIRCUITO

17/06/1998 10/07/1998 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES CIRCUITO

RETIRO: Mediante Resolución No. 0-1735 de 20 de noviembre de 2001, expedida por el Fiscal General de la Nación, declara insubsistente el nombramiento efectuado a la actora en el cargo de Fiscal Delegado Ante Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá.

El 13 de julio de 1994, la actora tomó posesión en el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, en provisionalidad, de acuerdo con la Resolución No. 0-1072 de 16 de junio de 1994, emitida por el Fiscal General de la Nación, con efectos fiscales a partir del 15 de julio de la misma anualidad. (Fl. 8) Mediante escrito de 26 de junio de 2000, la demandante solicitó a la Presidencia de la Comisión Nacional de Administración de Carrera en la Fiscalía General de la Nación, proceda a efectuar su inscripción en carrera judicial de la Fiscalía, teniendo en cuenta que participó en el proceso de selección para cubrir los cargos de las nuevas Unidades Locales de Fiscalías efectuado en 1994. (Fl. 3) El Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio No. OP-0449 de 11 de julio de 2000, dio respuesta a la petición, así: “(…) Revisada la información que reposa en los archivos del Grupo de Administración de Carrera de la Oficina de Personal, se encontró que usted se presentó a examen el 12 de marzo de 1994 para el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Bogotá y apareció en el listado de no aprobados, pues el puntaje aprobatorio eran 36 o más respuestas acertadas y usted obtuvo 27 respuestas acertadas. Posteriormente figura en el listado de citados a examen el 16 de abril de 1994 para el cargo de Fiscal Local (…), se trató de otra oportunidad que brindó la

administración de esa época, a los aspirantes que obtuvieron en la prueba de conocimientos un puntaje entre 25 y 35, inclusive. Para esta oportunidad apareció en listado definitivo de aprobados para el cargo de Fiscal, obteniendo el siguiente puntaje: Hoja de vida: 25:00; Examen de conocimientos: 18:36 y Entrevista: 18:00, para un total de 61:36. (Fl. 7) Por Oficio No. CNAC-1027 de 7 de marzo de 2001, el Presidente de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, le comunicó a la demandante que por unanimidad la Comisión decidió suspender el análisis y estudio de inscripción en carrera, hasta tanto el Consejo de Estado resuelva el Recurso Extraordinario de Súplica interpuesto por la accionada dentro del proceso del señor Musiri. (Fl. 6) ANALISIS DE LA SALA Normatividad Aplicable El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como de libre nombramiento y remoción. El numeral 4º del artículo 20 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía –Decreto 2699 de 1991-, le otorga al Fiscal General de la Nación la facultad para “Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones

especificas, y de conformidad con la ley”. El Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, regula el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación , y ordena que la provisión de los empleos de carrera se hace previo agotamiento del concurso y sólo cuando no es posible hacerlo, es factible efectuar el nombramiento provisional.

Sobre el particular prevé: ‘ART. 65.- La carrera de la fiscalía tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

Los funcionarios y empleados que conforman los juzgados de instrucción criminal, de la justicia ordinaria, penal aduanera, fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito, superiores de aduanas y de orden público, de las direcciones seccionales y generales de instrucción criminal, el cuerpo técnico de policía judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargos, mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de carrera de la fiscalía. Los juzgados de Instrucción penal Aduanera se incorporarán a la Fiscalía General de la Nación a más tardar el 1° de mayo de 1992. ART. 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza Y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: 1º.- (…) Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de

méritos. ART. 68.- El proceso de selección comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario. Todo concurso será abierto y, en consecuencia, podrán participar quienes pertenecen a la carrera o personas ajenas a ella. ART. 69.- La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso, y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la comisión nacional de administración de personal. ART. 70.- La convocatoria se hará en forma periódica a fin de garantizar recursos humanos disponibles para la provisión de las eventuales vacantes en cualquiera especialidad y nivel dentro de la Fiscalía General de la Nación o ante la proximidad del vencimiento de los períodos, si éstos existieren. ART. 71.- El proceso de selección evaluará integralmente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la comisión nacional de administración de personal. La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso’. La Corte Constitucional, en sentencia C-1546 de 2000, M.P. Dr. Jairo Charry Rivas (E), sobre el régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, precisó: “6.2. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 y 253 de la Carta, la carrera es el principal sistema para acceder a un cargo en la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, esas disposiciones cualifican la existencia de la carrera

autónoma y especial para esa entidad1, la que si bien puede ser diferente a la carrera administrativa o a la carrera judicial, debe regirse bajo los principios de mérito e igualdad de oportunidades, que irradian el acceso a la función pública en la Constitución. Así mismo, la Carta dispuso que corresponda al Legislador la reglamentación de la carrera administrativa y de las carreras especiales. Por ende, la ley deberá determinar el procedimiento para la selección de aspirantes y la administración de la misma. Efectivamente el artículo 125 superior preceptuó que “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley…”. En especial para la Fiscalía, el artículo 253 superior preceptúa que “la ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio…”. En relación con el tema, de si el Legislador extraordinario podía regular la carrera en la Fiscalía General de la Nación, la Corte dijo: "para el caso de la Fiscalía General de la Nación, resulta ajustado a la Carta Política el que la ley estatutaria sobre administración de justicia establezca que dicho ente acusador tendrá un régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso sí los parámetros y principios generales que se señalan en la normatividad bajo examen, habida cuenta de la superioridad jerárquica de las leyes estatutarias en relación con las ordinarias.”2 Así mismo el Tribunal Constitucional, en sentencia T-170 de 7 de marzo de

2006, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, precisó que la citada normatividad dispuso en lo relativo al proceso de selección y provisión de cargos de carrera3, que el sistema comprende: 1 En relación con este tema, pueden consultarse, entre otras las sentencias C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. C-746 de 1999. Alfredo Beltrán Sierra. y C-370 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero 2Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 3 El artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia dispone respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación: “Son de libre nombramiento y remoción los cargos de (..) Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores

1. La convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario;

2. Garantizar recursos humanos disponibles para la provisión de las eventuales vacantes en cualquiera especialidad y nivel dentro de la Entidad;

3. Evaluar íntegramente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión

Nacional de Administración de Personal;

4. Dar lugar al ingreso de las personas escogidas por el sistema de concurso, a un periodo de prueba de tres meses, con el fin de evaluar su eficacia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo; y,

5. Culminar con el nombramiento en propiedad y escalafonado dentro

de la carrera del aspirante que superado el periodo de prueba obteniendo una calificación satisfactoria. Jurisprudencia del Consejo de Estado La Sección Segunda de esta Corporación, ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, de la siguiente manera: La Subsección ‘B’ en sentencia de 23 de septiembre de 1999, expediente No. 602-99, actor Antonio Musiri Gutiérrez, M.P. Dr. Javier Diaz Bueno, sostuvo lo siguiente: regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. (..). Son de carrera los cargos (..) los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; (..) de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. (..) Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los juzgados regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados y jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales” –sentencia 053 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad esta Corte se declaró inhibida de conocer sobre la inconstitucionalidad del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, tal como fuera modificado por la Ley 116 de 19994, porque el artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia reguló íntegramente el tema y la disposición fue declarada exequible en la sentencia C-037 de 1996. “(…) Las anteriores disposiciones permiten a la Sala concluir que el nominador, en

esta oportunidad el Fiscal General de la Nación para realizar los nombramientos de los empleos de carrera, en principio, carece de la facultad para hacer la designación en provisionalidad, así obre de por medio la “nota” que se consignó en la convocatoria, en el sentido de que quien concursara no ingresaría a la carrera, pues según el artículo 5° del Decreto 2699 de 1991 ‘La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico’. En otros términos, la provisión de los empleos de carrera en la Fiscalía General de la Nación es reglada, debe adelantarse previa superación de las etapas del concurso y sólo en ausencia del mismo, es procedente la designación en provisionalidad. (...) La Sala ha dicho que, con la finalidad de garantizar el buen servicio público, el nominador tiene la potestad de proveer un empleo de libre nombramiento y remoción a través de concurso para evaluar las calidades que debe reunir el candidato, sin que de tal actuación puedan derivarse derechos de carrera. Sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente, pues como antes se advirtió, la Fiscalía General de la Nación en principio, no tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramiento en provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de selección. El nombramiento provisional es la excepción. En efecto, por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los

aspirantes. El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, define el empleo que desempeñaba el demandante como de carrera, la Fiscalía lo vinculó previo agotamiento del concurso de méritos y en esas condiciones, la circunstancia de que en la convocatoria hubiera expresado que ella no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, tal advertencia no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constitución. Ella no tiene ningún valor, pues de lo contrario, sería aceptar que el nominador pueda a su arbitrio cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la ley obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de la carrera. (…) El régimen de carrera, tanto general como especial, es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar una eficiente prestación del servicio público en igualdad de condiciones a sus aspirantes. Fue un propósito del Constituyente de 1991, que la generalidad de los empleos en las entidades y órganos del Estado fueran provistos por el sistema del mérito, y sólo facultó al legislador para regular lo atinente a dicho sistema. No podía pues el Fiscal General de la Nación, desnaturalizar la filosofía del artículo 125 de la Constitución Nacional, ni alterar las reglas que consagra la ley. Es clara entonces, la ilegalidad del acto acusado y en consecuencia procede su anulación y el correspondiente restablecimiento del derecho.” En éste orden de ideas, la Sección accedía a las pretensiones por considerar que la nota colocada por la Entidad demandada en la convocatoria del concurso, en el sentido de que el mismo no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, era ineficaz ya que ella por sí sola no tiene la facultad

de modificar la Constitución ni la Ley, conforme a las cuales la regla general es que los nombramientos en la Fiscalía General de la Nación son de carrera y excepcionalmente de carácter provisional. Con posterioridad la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de 2 de septiembre de 2003, M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola, Expediente S-531, al resolver un recurso extraordinario de súplica, relativo a la providencia en comento, infirmó lo decidido en segunda instancia y en su lugar dispuso confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las súplicas de la demanda. La anterior decisión fue acogida mayoritariamente por la Sala al señalar: “(…) Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad-quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no aparecía

estructurado un verdadero concurso, dedujo que "aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban (refiriéndose al actor) las prerrogativas que otorga el status de carrera". Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con "el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administ