CE-25000-23-25-000-2002-03422-01(0802-07)-2011

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – No tienen régimen especial PEDRO JOSÉ MERCADO TINOCO en su calidad de docente nacionalizado que ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación al servicio del Distrito Especial de Bogotá, desde el 6 de abril de 1989, se le aplica la disposición antes transcrita, en cuanto señala que a los docentes Nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Es decir, dicho señor mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, que lo fue el 27 de julio de 2001. En materia de pensión de jubilación en esa época se hallaba vigente la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIOANL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Aplicación del régimen territorial a los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 El régimen especial de pensiones se caracteriza porque determinada normatividad contempla de manera expresa, condiciones relacionadas con la edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada pensional distintos a los establecidos en la norma general. La ley 33 de 1985 se aplica a los empleados oficiales de cualquier orden, salvo los regímenes de excepción y los especiales,

en los términos antes indicados. Se repite, el ordenamiento jurídico no prevé un régimen especial de pensión ordinaria de jubilación en favor de los docentes oficiales.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 15 / LEY 33 DE 1985

PENSION POR APORTES – Reconocimiento. Requisitos Demostrado como está que el señor PEDRO JOSÉ MERCADO TINOCO, para el 27 de julio de 2001, momento en que solicitó el reconocimiento de la pensión tenía 50 años y 6 meses de edad, y que había prestado sus servicios docentes al Distrito Especial de Bogotá, de naturaleza pública por especio de 12 años, no tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 33 de

1985. Tendría derecho a la pensión por aportes en la hipótesis que no pudiera cumplir con el requisito de los 20 años de servicios a entidades del sector oficial, y los completara con cotizaciones de tiempo servido a patronos particulares efectuadas al Seguro Social, evento en el que sí sería procedente la aplicación de las previsiones de la Ley 71 de 1988, pero sólo hasta que cumpla el requisito de edad de 60 años.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Noviembre veintiuno (21) de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-03422-01(0802-07)

Actor: PEDRO JOSE MERCADO TINOCO

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES PEDRO JOSÉ MERCADO TINOCO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución 003850 de 12 de octubre de 2001 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina Regional de Prestaciones de Bogotá, D.C., por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusados y a titulo de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocerle y pagarle la pensión ordinaria vitalicia de jubilación a partir del momento en que cumplió 20 años de servicios y 50 años de edad, tomando como ingreso base de liquidación el salario devengado como docente estatal, así como el cotizado como docente privado. Que a la pensión reconocida se le apliquen los reajustes de ley, que las sumas que resulten a su favor se actualicen debidamente y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

HECHOS Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que ha prestado sus servicios como educador oficial en Bogotá, D.C. desde el 6 de abril desde 1989, y cumplió 50 años de edad el 21 de enero de 2001 como lo acreditó con su registro civil de nacimiento. El 27 de julio de 2001 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ante Bogotá, D.C. el reconocimiento de su pensión de jubilación con fundamento en las Leyes 6ª y 97 de 1945, y 91 de 1989, petición que le fue negada mediante la Resolución 003850 de 12 de octubre de 2001 por no cumplir con el requisito de 60 años de edad exigido en la Ley 71 de 1988. Los salarios devengados en su condición de docente de educación secundaria, los acreditó con la certificación que para el efecto le expidió la Secretaria de Educación y por el ISS a donde también cotizó para pensión desde el 15 de mayo de 1970. Señala que estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social del Distrito a donde cotizó para pensión y salud. Es su voluntad pensionarse bajo el régimen especial de los docentes por resultarle más favorable. Normas violadas. Invocó las siguientes: Constitución Nacional, artículos 2, 6, 13, 25, 2948 y 53. Código Civil, artículos 31, 305, 1604 y 1740. Ley 6º de 1945, artículo 17. Ley 97 de 1945, artículo 10. Ley 43 de 1975.

Ley 91 de 1989, artículos 2 y 15. Ley 60 de 1993, artículo 6. Ley 115 de 1994, artículos 15 y 180. Ley 344 de 1996, artículo 19. Decreto Ley 3135 de 1968. Decreto Ley 2277 de 1979, artículo 36, literal f.) Decreto 1160 de 1945, artículo 11 numeral 2. Decreto 2767 de 1945. Decreto 898 de 1981. Decreto 1775 de 1990, artículo 3. Decreto 1133 de 1994. Decreto 1808 de 1994. Decreto 692 de 1994, artículo 31. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante no cumplió los requisitos para acceder a la pensión conforme a lo dispone la Ley 6ª de 1945. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado han contribuido en la adecuada interpretación de la Ley, señalando que no hay lugar a la aplicación de la Ley 6ª de 1945 si el docente no acredita 15 años de servicio al día 29 de enero de 1985, fecha en que entró a regir el régimen general de pensiones establecido en la Ley 33 de 1985, que es el caso del actor. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen:

No tiene derecho a la pensión bajo las normas de la Ley 6ª de 1945 y Decreto 3135 de 1968, cuando el tiempo de servicio como docente oficial a duras penas alcanzaba al momento de la petición a 12 años aproximadamente. La pensión de jubilación estimando el tiempo de servicio prestado en el sector público como en el privado, es posible aplicando el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, quedando claro que sólo tendría derecho a una pensión por aportes cuando cumpla sesenta años. En ese sentido el acto acusado estuvo bien concebido, al estimar la administración que si bien es cierto, se indicaban otras normas para obtener la pensión a los cincuenta años, interpretó que lo que el actor solicitó fue una pensión por aportes dada la circunstancia fáctica de procurar la suma de tiempos servidos en la administración pública y la esfera privada. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 248 y s.s. del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del actor, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa que al haber cotizado para pensión al ISS y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por más de veinte años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión por haber cumplido 50 años de edad. El artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, estableció un sistema especial para liquidar las pensiones cuando se trate de educadores oficiales. Su derecho a la pensión de jubilación está amparado conforme a la Ley 71 de

1988. También tiene derecho a la pensión compartida por haber cumplido más de

50 años de edad y haber cotizado para pensión por más de 20 años, de un lado al ISS y de otro al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, última entidad donde lo hizo por más de 12 años. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió analizar el oficio 64201 de 23 de mayo de 2002, que le remitió la Fiduciaria la Previsora S.A. donde se le hizo saber que son compatibles las cotizaciones realizadas al ISS (sector privado), con las cotizaciones realizadas a cualquier Caja de Previsión Oficial, en este caso, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad competente para reconocerle la pensión compartida, por haber cotizado por más del seis años, pues acreditó que allí lo hizo por más de doce años. Lo anterior implica que los tiempos servidos en el sector público y en el sector privado deban sumarse, aplicando para ello el artículo 29 de la Ley 6º de 1945, y el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que son normas más favorables que la Ley 71 de 1988, ya que los docentes se rigen por normas especiales. Reprocha la decisión del A quo por no tener en cuenta lo establecido en el Decreto 2709 de 1994; la Ley 6 de 1945, artículo 17; la Ley 97 de 1945, artículo 10; la Ley 91 de 1989, artículo 15, y el Decreto Distrital 991 de 1974. Para resolver, se C O N S I D E R A PEDRO JOSÉ MERCADO TINOCO controvierte la Resolución No. 003850 de 12 de octubre de 2001 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio Oficina Regional de Prestaciones de Bogotá, D.C., por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Tanto en la demanda, como en el recurso de apelación, insiste el actor en que, dada su condición de docente, lo ampara el régimen especial y en consecuencia le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al amparo de la Ley 6ª de 1945, es decir con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad. Los elementos fácticos sobre los cuales edifica las pretensiones de la demanda y el recurso de alzada, los hace consistir en que en su condición de docente del Distrito Especial de Bogotá, ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación desde el 6 de abril de 1989, y que también ha cotizado para pensión al ISS desde el 15 de mayo de 1970. Nació el 21 de enero de 1951 es decir cumplió cincuenta (50) años de edad, el 21 de enero de 2001. Por lo tanto estima que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con las previsiones de la Ley 6ª de 1945, pues la Ley 100 de 1993 no le es aplicable por así disponerlo su artículo 279. Agrega, por estar afiliado por más de seis años en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho a que la totalidad de los aportes que hizo para pensión al Instituto de Seguros Sociales le sean administrados por el citado Fondo, y por consiguiente le sean sumados para

acceder a su pensión, la cual considera se le debe reconocer conforme a las normas del régimen de los docentes, como se lo permite el artículo 31 del Decreto 692 de 1994. La entidad demandada mediante el acto acusado negó el reconocimiento de la prestación al considerar que al actor se le aplica el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988, del que no cumple el requisito de los sesenta años edad. Para el Juzgador de la Primera Instancia, el demandante no tiene derecho a la pensión bajo las normas de la Ley 6ª de 1945 y Decreto 3135 de 1968, por cuanto el tiempo de servicio como docente oficial a duras penas alcanzaba al momento de la petición de reconocimiento a 12 años aproximadamente. Añade, que la pensión de jubilación del demandante estimando el tiempo de servicio prestado en el sector público como en el privado, es posible aplicando el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, quedando claro que sólo tendría derecho a una pensión por aportes cuando cumpla sesenta años. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913,

116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 15. La Ley 91 de 1989, que sirve de fundamento al actor para reclamar la pensión ordinaria de jubilación, con base en la Ley 6ª de 1945, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de atender entre otras las prestaciones sociales de los docentes Nacionales y Nacionalizados. Esta Ley señaló la manera como la Nación y las entidades territoriales según el caso, asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente. El artículo 15 numeral 1° de la Ley en mención indicó las disposiciones que se aplicarían a los docentes Nacionales y Nacionalizados y a los que se vincularan con posterioridad al 1° de enero de 1990. para resolver el sub – lite en lo pertinente dispuso: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente Nacional y Nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes Nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes”. (se subraya) PEDRO JOSÉ MERCADO TINOCO en su calidad de docente nacionalizado que ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación al servicio del Distrito Especial de Bogotá, desde el 6 de abril de 1989, se le aplica la disposición

antes transcrita, en cuanto señala que a los docentes Nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Es decir, dicho señor mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, que lo fue el 27 de julio de 2001. En materia de pensión de jubilación en esa época se hallaba vigente la Ley 33 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público.” El artículo 1° de esta Ley dispuso: “El empleado oficial (son empleados oficiales los docentes que prestan sus servicios en el orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal) que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” No hay duda, que conforme a la norma transcrita, los veinte años de servicio, deben ser en el sector oficial, requisito que para el momento de la presentación de la solicitud de pensión no cumplió el demandante. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedaran sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en

actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Además del régimen especial que se ha establecido en favor de los docentes oficiales referido a la posibilidad que tienen de percibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo y cuando haya lugar a ella, acceder a la pensión gracia, en materia de pensión ordinaria de jubilación el ordenamiento jurídico no ha previsto ninguna especialidad en su tratamiento. Así se desprende de la normatividad que se ha expedido a favor de los servidores del ramo de la docencia. Lo anterior por cuanto el régimen especial de pensiones se caracteriza porque determinada normatividad contempla de manera expresa, condiciones relacionadas con la edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada pensional distintos a los establecidos en la norma general. La ley 33 de 1985 se aplica a los empleados oficiales de cualquier orden, salvo los regímenes de excepción y los especiales, en los términos antes indicados. Se repite, el ordenamiento jurídico no prevé un régimen especial de pensión ordinaria de jubilación en favor de los docentes oficiales. Ahora bien, esta Ley en el parágrafo 2° del artículo 1° dispuso: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” PEDRO JOSÉ MERCADO TINOCO tampoco cumplía con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues como lo informa en la demanda, ingresó a prestar sus servicios en el ramo de la educación oficial, el 6 de abril de 1989 es

decir que para el 29 de enero de 1985 fecha en la cual entró en vigencia la referida disposición no había ingresado al servicio oficial como docente. De otro lado, la pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado. Este sistema permitió que quienes hubieren, durante su trayectoria laboral, prestado sus servicios a empleadores de entidades de naturaleza pública por tiempo inferior a 20 años, los pudieran completar con servicios prestados a empleadores del sector privado, y consecuentemente pudieran consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988. Dicha Ley en su artículo 11 estableció que la Ley 33 de 1985 seguía vigente y aplicándose en favor de los empleados oficiales que cumplieren los requisitos previstos en ella para pensionarse, esto es, que hayan servido durante 20 años y cumplan 55 años o más de edad. Demostrado como está que el señor PEDRO JOSÉ MERCADO TINOCO, para el 27 de julio de 2001, momento en que solicitó el reconocimiento de la pensión tenía 50 años y 6 meses de edad, y que había prestado sus servicios docentes al Distrito Especial de Bogotá, de naturaleza pública por especio de 12 años, no tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985. Tendría derecho a la pensión por aportes en la hipótesis que no pudiera cumplir con el requisito de los 20 años de servicios a entidades del sector oficial, y los completara con cotizaciones de tiempo servido a patronos particulares efectuadas

al Seguro Social, evento en el que sí sería procedente la aplicación de las previsiones de la Ley 71 de 1988, pero sólo hasta que cumpla el requisito de edad de 60 años. Por lo demás, para la Sala no resulta acertada la interpretación que el actor le imprimió al artículo 31 del Decreto 692 de 1994, por cuanto lo allí dispuesto, no permite sumar tiempos cotizados en el sector público y privado como lo entendió, sino para que los aportes que surjan de las vinculaciones con el sector privado, sean administradas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y permitan aplicarle al afiliado las condiciones del régimen que seleccionó, esto es, o el de prima media o el de ahorro individual con solidaridad. Por las razones que anteceden se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 2 de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por PEDRO JOSÉ MERCADO TINOCO. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO