CE-25000-23-25-000-2002-03519-01(2085-08)-2010

EMPLEO - Definición / PLANTA DE PERSONAL - Diferentes cargos y grados / CARGOS Y GRADOS - En los distinto empleos / SUPRESION DE CARGOInexistencia cuando las funciones de un empleo subsisten en la nueva planta de personal con diferente categoría / FUNCIONES ASIGNADAS A UN NUEVO EMPLEO - No probadas El empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo. Así en el Decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.” La supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Para la prosperidad de la primera pretensión debe probar la parte actora que todas las funciones especificas del empleo que ocupaba, fueron asignadas a otra empleo, sin importar su denominación, cosa que el demandante no hizo, pues sólo se limitó a afirmar que a uno de los cargos de Asesor 1020, grado 6, le fueron asignadas dichas funciones, sin precisar siquiera la dependencia o división a al

cual quedó asignado o quien lo ocupaba. SUPRESION DE CARGO - Derecho de opción / INDEMNIZACION O REINCORPORACION - Derechos del funcionario de carrera administrativa / DERECHO DE PREFERENCIA - Empleados inscritos en carrera / EMPLEADO NO INSCRITO EN CARRERA - no tiene derecho de opción La reincorporación, regulada por los incisos uno y dos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, ocurre una vez expedido el acto de contenido particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. Pero este derecho de preferencia es una garantía instituida sólo a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa y cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas (art. 39 de la Ley 443 de 1998). En vista de que el actor no se encontraba inscrito en carrera administrativa, la entidad no tenía la obligación jurídica de reincorporarlo, conforme a los incisos uno y dos del citado artículo 39 de la ley 443 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-03519-01(2085-08)

Actor: EDGAR HERNAN CARRILLO GUTIERREZ Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de la referencia.

ANTECEDENTES El señor Edgar Hernán Carrillo Gutiérrez, en ejercicio de la acción de nulidad y restableciendo del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Articulo 1° de la Resolución No. 002187 de 19 de Octubre de 2001, expedido por el Ministro de Hacienda y Crédito Publico, en cuanto a que el demandante no fue incorporado en la nueva planta de personal en el cargo de Asesor Código 1020, Grado 07 y/o Asesor, Código 1020, Grado 06, conforme a la equivalencia o reclasificación del cago de Asesor, Código 1020, Grado 07, que venía desempeñando.  Articulo 1° de la Resolución No. 002188 de 19 de Octubre de 2001, expedido por el Ministro de Hacienda y Crédito Publico, en cuanto a que el demandante no fue

incorporado en la nueva planta de personal en el cargo de Asesor Código 1020, Grado 07 y/o Asesor, Código 1020, Grado 06, conforme a la equivalencia o reclasificación del cago de Asesor, Código 1020, Grado 07, que venía desempeñando.  Articulo 1° de la Resolución No. 002191 de 19 de Octubre de 2001, expedido por el Ministro de Hacienda y Crédito Publico, en cuanto a que el demandante no fue incorporado en la nueva planta de personal en el cargo de Asesor Código 1020, Grado 07 y/o Asesor, Código 1020, Grado 06, conforme a la equivalencia o reclasificación del cago de Asesor, Código 1020, Grado 07, que venía desempeñando.  Comunicación No. 3635 de treinta de 19 de Octubre de 2001, suscrita por la Subdirectora de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la cual se le informó al actor de la supresión del cargo. A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, junto con el pago indexado de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar, desde el momento de la desvinculación hasta el momento de su reintegro. Que se declare para todos los efectos legales la no existencia de solución de continuidad en la prestación de los servicios del actor y que se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente demanda dentro de los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

DESCRIPCION DE LOS HECHOS En síntesis, en la demanda, se relataron los siguientes: El actor, Edgar Hernán Carrillo, estuvo vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público entre el 12 de julio de 1999 y el 19 de octubre de 2001, en el cargo de Asesor Código 1020, Grado 07. Por medio de la Comunicación 3635 de Octubre 19 de 2001, suscrita por la Subdirectora de Recursos Humanos de la entidad demandada, se le informa al actor la supresión del cargo que venia desempeñando, esto sin que exista acto administrativo individual y concreto mediante el cual se haya adoptado la decisión de suprimir el cargo. Mediante el Decreto 2191 de 17 de Octubre de 2001, se modificó parcialmente la planta de personal del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, bajo la misma estructura de la entidad. Fue el Decreto 2192 de Octubre 17 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, que suprimió los tres cargos de Asesor, Código 1020, Grado 7, dos de los cuales estaban adscritos a la Dirección Superior, y uno de ellos era el que ocupaba el actor. Sin embargo, el mismo decreto creó un cargo de Asesor, Código 1020, Grado 7 y siete de Asesor, Código 1020, Grado 6, ambos con similares funciones y características del que desempeñaba el actor. Los estudios técnicos que se realizaron previos a la modificación de la planta de personal no cumplieron con los requisitos legales y por lo tanto se debe considerar su inaplicabilidad. De igual forma dice que a causa

de la reforma de la planta de personal el servicio de atención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha disminuido, por cuanto las capacidades con las que contaba el actor no son las mismas con respecto a las personas que ahora realizan sus labores en esta entidad. Las Resoluciones demandadas están respetando los derechos de unos pocos y obviando los derechos laborales de varios funcionarios, entre estos el señor Edgar Hernán Carrillo, por cuanto no hay una continuidad en el servicio que estaban prestándole al Ministerio. Finalmente el actor dice estar en carrera administrativa en el momento de la supresión del cargo, por lo que tenia el derecho de permanencia en el servicio. Citó como normas violadas los artículos 13, 25, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 189 del Decreto 1572 de 1998; y 9 y 11 del Decreto 2504 de 1998. Sostuvo que no hubo supresión efectiva del cargo; que se violó el derecho de preferencia del actor; que el estudio técnico que soportó la supresión no cumplió con todos los requisitos legales; y que hubo una desmejora del servicio. La entidad demandada contestó la demanda, aceptando parcialmente los hechos, pero negando lo establecido por el actor en relación con la labor realizada en el Ministerio, con las razones de la expedición de los actos demandados, y con la condición de escalafonado en carrera. Propuso como excepciones la falta de capacidad de representación del apoderado y la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida formulación de pretensiones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las

pretensiones de la demanda. (fls. 606 a 627). Sobre la comunicación No. 3635 de 19 de Octubre de 2001, se declaró inhibido, por cuanto dicho acto simplemente notifica al demandante la supresión del cargo en el que se venia desempeñando. Se enfocó entonces en el análisis de legalidad de los decretos a través de los cuales se realizó la supresión y de la resolución por medio de la cual se realizaron las incorporaciones a la nueva planta. Los planteamientos del Tribunal fueron los siguientes: La reestructuración se realizó bajo los parámetros de ley, y no se omitieron y/o violaron pasos para la reforma de la planta de personal. El buen desempeño del actor en el servicio, no obliga a la administración a reincorporarlo, puesto que el buen desempeño se espera de todo funcionario publico. El único cargo de Asesor 1020, Grado 7, que subsistió a la supresión fue ocupado por un funcionario escalafonado en carrera administrativa. La evaluación de los requisitos necesarios para los cargos de la nueva planta de personal, comparada con los cargos suprimidos, tienen una gran diferencia. Además el cargo suprimido era de libre nombramiento y remoción. LA APELACIÓN La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia la apela (fls. 640 a 642). Contrario a lo afirmado en la sentencia, aduce que las funciones correspondientes al anterior Asesor 1020, Grado 7, son idénticas al cargo de Asesor 1020, Grado 6, de la nueva planta de personal. Afirma que dentro del expediente no obran pruebas que demuestren la vinculación de empleados escalafonados en los empleos de

Asesor 1020 en los grados 6 y 7. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, solicita confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para fundamentar su solicitud, sostiene lo siguiente: De las pruebas allegadas se concluye que la reestructuración del Ministerio de de Hacienda y Crédito Público, adelantada por los Decretos No. 2191 y No. 2192 de octubre de 2001, en forma general cumplió con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley 443 de 1998. Está probado que el actor fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción y que no se trataba de un funcionario inscrito en carrera administrativa. El cargo que ocupaba el actor fue realmente suprimido, pues en la nueva planta de personal se suprimió la Dirección Superior, dependencia en la cual se encontraba ubicado dicho empleo. CONSIDERACIONES El asunto a definir consiste en determinar si es procedente el reintegro del actor a los cargos de Asesor Código 1020, Grados 6 o 7, existentes en la nueva planta de personal, creada después de la reestructuración adelantada en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y materializada por el Decreto No. 2192 de 17 de octubre de 2001. El actor laboró en el Ministerio desde el 12 de julio de 1999, hasta el 18 de octubre de 2001, en el cargo de Asesor, Código 1020, Grado 07 de la Dirección Superior, ubicado en el Despacho del Ministro. Su nombramiento fue de

carácter ordinario, por lo que nunca fue inscrito en carrera administrativa. Sobre la supresión del cargo La primera circunstancia generadora del derecho a continuar en planta deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni simuladamente, por ello es pertinente definir cuándo puede resultar inexistente la supresión de un empleo, para definir después el derecho del actor a la incorporación en la nueva planta de personal del Ministerio de Hacienda. El empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo. Así en el Decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública” (artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.” Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual nivel y denominación pero diferente grado que serán distintos empleos, cuando las distinciones de grado que implican diferencias salariales corresponden a diversa “complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de las funciones“: “DECRETO 1042 DE 1978. DE LA ASIGNACION MENSUAL. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimiento y experiencia requeridos para su

ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones.” Asimismo puede estipular empleos de igual denominación y grado que no obstante serán diferentes, cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas. De ahí que la supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación con igual o distinto grado, siempre que las funciones asignadas y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Según el parágrafo 1º del artículo 39 de la ley 443 de 1998, hay una primera incorporación para los servidores a quienes no se les ha suprimido el empleo y por ello la vinculación procede en el mismo empleo o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominación y grado de remuneración, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. Expresa la parte actora que no hubo supresión del cargo que ocupaba de Asesor, 1020-07, porque sus funciones fueron asignadas al cargo de Asesor, 1020-06. La Sala observa que el Decreto 2192 del 17 de octubre de 2001, “Por el cual se modifica la Planta de Personal del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público”, además de suprimir los dos cargos de Asesor, 1020-07 de la Dirección Superior, también suprimió esta dependencia. Para la prosperidad de la primera pretensión debe probar la parte actora que todas las funciones especificas del empleo que ocupaba (fl. 13), fueron asignadas a otra empleo, sin importar su denominación, cosa que el demandante no hizo, pues sólo se limitó a afirmar que a uno de los cargos de Asesor 1020, grado 6, le fueron asignadas dichas funciones, sin precisar siquiera la dependencia o división a al cual quedó asignado o quien lo ocupaba. Ante la supresión efectiva del cargo de Asesor, 1020-07 de la Dirección Superior, era jurídicamente imposible que ocurriera la primera incorporación que trata el parágrafo 1 del artículo 39 de la ley 443 de 1998. De la reincorporación a un cargo equivalente Sostiene el demandante que tenía derecho a ser reincorporado en uno de los cargos equivalentes al cargo suprimido. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que sustenta la pretensión de la parte actora, señala: “ Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno nacional...”

Por su parte, el artículo 135 del Decreto 1572 de 1998, prescribe: “ Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentren en período de prueba, a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 de este decreto.” Está reincorporación, regulada por los incisos uno y dos del citado artículo 39 de la ley 443 de 1998, ocurre una vez expedido el acto de contenido particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. Esta incorporación, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo; y en consecuencia esta decisión se considera reglada. Pero este derecho de preferencia es una garantía instituida sólo a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa y cuando sus

empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas (art. 39 de la Ley 443 de 1998). El empleado que pertenece a la carrera administrativa, es quien superó satisfactoriamente todas las etapas de un concurso, cumpliendo las demás formalidades que la misma Ley 443 de 1998, exige, como la inscripción en el escalafón. Todas estas condiciones hacen que se pueda predicar los derechos que otorga la carrera administrativa. En vista de que el actor no se encontraba inscrito en carrera administrativa, la entidad no tenía la obligación jurídica de reincorporarlo, conforme a los incisos uno y dos del citado artículo 39 de la ley 443 de 1998. Sobre la falta de un requisito del estudio técnico Sostiene el recurrente que el estudio técnico adolece de un vicio de ilegalidad, porque no se expidió ningún acto administrativo designando el grupo interdisciplinario para su elaboración. El artículo 151 del Decreto 1572 de 1998, prescribía: ARTICULO 151. Cuando las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, incluidos sin excepción los Establecimientos Públicos, las Corporaciones Autónomas Regionales y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, avoquen directamente el desarrollo del estudio técnico de la modificación de la planta de personal de empleos públicos, el Jefe de cada entidad establecerá mediante resolución interna el grupo de trabajo responsable correspondiente, decisión que comunicará al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, quien a su vez designará un empleado de la

entidad para acompañar la formulación y ejecución del estudio. Sin embargo, dicha disposición fue modificada por el artículo 8º del Decreto 2504, así: ARTICULO 151. <Artículo modificado por el artículo 8o. del Decreto 2504 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, incluidos sin excepción los Establecimientos Públicos, las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, las Empresas Sociales del Estado y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado avoquen directamente el desarrollo del estudio técnico de la modificación de la planta de personal de empleos públicos, el jefe de cada entidad designará los funcionarios responsables, decisión que comunicará al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, quien a su vez designará un empleado de la entidad para acompañar la formulación y ejecución del estudio. Como se ve, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2504, tal formalidad ya no era exigible. De acuerdo con todo lo anterior, considera la Sala que no se probó la infracción de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados. Ello impone mantener la presunción de legalidad de los actos y en consecuencia se confirmará la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 10 de abril de 2008, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor Edgar Hernán Carrillo contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO