CE-25000-23-25-000-2002-04236-01(8182-05)-2010

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO – Facultad

discrecional / NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO POR INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE – Improcedencia por cuanto revivió el Decreto 573 de 1995 que consagraba dicha facultad discrecional NOTA DE RELATORIA: Sobre la inconstitucionalidad sobreviviente del Decreto 1791 de 2000, Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia unificadora de 17 de agosto de 2006, Rad. 5978-2005, M.P., Alejandro Ordóñez Maldonado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55 / DECRETO 1791

DE 2000 – ARTICULO 62

RECOMENDACION DE RETIRO DEL COMITE DE EVALUACION O DE LA JUNTA ASESORA – No debe notificarse De igual manera se dirá que las normas aplicables al caso no establecen que la recomendación de los Comités de Evaluación o de las Juntas Asesoras tenga que notificarse a los funcionarios implicados. Aunque en la sentencia C525 de 1995 la Corte Constitucional consideró que al Comité Evaluador le corresponde el examen de las circunstancias que inducen a la separación del servicio de un funcionario y que en caso de decidirse la remoción se le notificará, este acto de comunicación es obviamente predicable del acto definitivo que decide la desvinculación del funcionario y no del que previamente recomienda el retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-04236-01(8182-05)

Actor: JUAN CARLOS HERNANDEZ ROLDAN

Demandado: GOBIERNO NACIONAL – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Juan Carlos Hernández Roldán, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad parcial de la resolución No. 1468 del 17 de octubre de 2001, proferida por el Gobierno Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional. A título de restablecimiento del derecho pide el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo de Mayor o Teniente Coronel, si al tiempo de ejecutoria de la sentencia que se profiera sus compañeros estuviesen en dichos grados; así como el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar desde el retiro hasta la fecha en que se produzca el reintegro, más el equivalente a cien salarios mínimos mensuales por concepto de perjuicios sufridos. Finalmente, solicita se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (fl. 23). El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, refiere que

después de quince años de trasegar en el servicio policial fue trasladado a la ciudad de Bogotá donde obtuvo su mejor record profesional como también los mejores reconocimientos por parte de sus comandantes y autoridades civiles. Explica que el acto administrativo que lo retiró es nulo, porque la normativa que le sirvió de fundamento tiene vicios desde su formación. Precisa que la recomendación previa requerida para expedir los actos de retiro no se encontraba aprobada, y tan sólo se aprobó después de haberse proferido el acto acusado. Como normas violadas invocó los artículos 4º, 6º, 13, 29, 53 y 150 [10] de la Constitución Política y 54, 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, así como la sentencia de la Corte Constitucional C-525 de 1995. El concepto de violación lo desarrolló a folios 24 y siguientes.

Contestación de la demanda: En la etapa procesal correspondiente, la apoderada de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando, en síntesis, que el acto acusado se expidió con base en las facultades que la misma Ley le otorga al Gobierno Nacional, la cual es discrecional pero no arbitraria. Agregó que la decisión de retiro no tuvo fundamento en aspectos de carácter disciplinario o penal, sino que la misma estuvo inspirada en razones del servicio.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto demandado y como consecuencia de ello ordenó el reintegro del actor en el

mismo grado que ostentaba al momento del retiro y el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. (fl. 247 a 256). Consideró que la sentencia de la Corte Constitucional C-253 de 2003, que declaró inexequible unos apartes de las normas que sirvieron de fundamento a la Resolución demandada, hacía tránsito a cosa juzgada constitucional que dejó afectado el acto demandado, de manera que siendo contrario a la Constitución Política el Decreto 1791 de 2000, las decisiones que se implementaron en su desarrollo quedaron viciadas de nulidad. Agregó que el único requisito para poder atacar la Resolución demandada era someterla a control de legalidad dentro del término de caducidad, lo cual se cumplió en el asunto materia de estudio. La solicitud de ascenso fue denegada por cuanto en el plenario no estaba acreditada la aprobación del curso que lo hiciera merecedor de esa promoción, como tampoco demostró haber alcanzado la aptitud psicofísica necesaria para obtener el ascenso. La misma suerte corrió la pretensión encaminada al reintegro al grado que ostentan sus compañeros de promoción o curso, por cuanto no allegó prueba sobre la actual situación de ellos. LA APELACION La parte demandada solicita que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda (fl. 274-277). Manifiesta que el titular de la cartera de Defensa Nacional expidió la Resolución 1468 con el lleno de los requisitos legales y con base en el artículo 55, numeral

6º, y 62 del Decreto 1791 de 2000, los cuales se encontraban vigentes al momento de su expedición, además de que se cumplió con todos los presupuestos que la norma exige para efectos de ejercer la facultad discrecional por parte del nominador. Considera que el hecho de que la norma en que se fundó el acto acusado hubiese sido declarada inexequible por la Corte, no vicia de nulidad el referido acto, pues este se expidió mucho antes de tal declaratoria, luego la situación del actor al momento del estudio de constitucionalidad del Decreto 1791, se encontraba consolidada. Conforme a lo anterior estima que los actos administrativos expedidos con base en una norma vigente se presumen legales y surten todos sus efectos mientras no sean declarados nulos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por eso, los retiros del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, dispuestos con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de las normas en las que se fundamentaron, se mantienen incólumes, sin que sea posible para la administración y los administrados sustraerse a su cumplimiento. Finaliza explicando que la normativa en la cual se basó para expedir la Resolución demandada no exige requisito diferente a la recomendación de retiro por parte de la Junta Asesora para la Policía Nacional con miras a mejorar la prestación del servicio, quedando en cabeza del nominador hacer uso de la facultad discrecional; por consiguiente, no era necesario que esta decisión, como la recomendación de retiro, estuvieren motivadas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicitó que se confirme la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Lo anterior por cuanto las normas en que se fundamentó el acto demandado fueron declaradas inexequibles, trayendo como consecuencia lógica la pérdida de la fuerza ejecutora de la decisión de retiro del servicio activo del actor. Para sustentar lo anterior transcribió apartes de la sentencia del 28 de julio de 2005, referenciada con el número 3578 y con ponencia del Doctor Alberto Arango Mantilla, donde en un caso de similares características se accedió a las súplicas de la demanda por haberse configurado una inconstitucionalidad sobreviviente. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Para determinar la legalidad de la Resolución 1468 del 17 de octubre de 2001, por medio de la cual fue retirado el actor del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional, es necesario efectuar un pronunciamiento sobre las normas que le sirvieron de fundamento, a saber: Artículos 55 [6] y 62 del Decreto 1791 de 2000, normativa que dispone: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (...)

6. Por voluntad (del Gobierno para oficiales y) del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales) y los agentes.

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE

LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones

del servicio y en forma discrecional, [el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o] la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, [los suboficiales,] y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación [de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional para los oficiales o] de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva [para los demás uniformados ]” Nota: La parte entre corchetes fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-253 de 2003 Al ajustar las normas transcritas al caso concreto, se deduce que dentro de las causales para efectuar el retiro de oficiales de la Policía, está la voluntad del Gobierno Nacional, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre y cuando obre recomendación previa de la Junta Asesora respectiva. El demandante considera que como el acto de retiro se fundamentó en normas que fueron declaradas inexequibles, era viable declarar su nulidad por una inconstitucionalidad sobreviviente. Por su parte el a-quo, a través de la sentencia objeto de apelación, consideró que la sentencia de inexequibilidad que recayó sobre los artículos trascritos, dejó afectado el acto demandado por ser contrario a la Constitución Política, por lo que las decisiones que se implementaron en desarrollo de las normas declaradas inconstitucionales quedaron viciadas de nulidad.

Pues bien, esta Sección mediante sentencia de 17 de agosto de 2006, expediente No. 5978-2005, actor: Millar Antonio Sandoval Rojas, rectificó su posición respecto de la alegada inconstitucionalidad sobreviniente del decreto 1791 de 2000, normativa que, como se vio, sirvió de fundamento del acto acusado: En la citada providencia se dijo: “De la inaplicación por inconstitucionalidad de los arts. 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 (denominada por el actor como inconstitucionalidad sobreviviente) El recurrente afirma que la Resolución 1468 de 17 de octubre de 2001 del Ministro de Defensa (Acusada) se fundamentó en normas que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-253 de marzo 25 de 2003, recordando la Sala que los fallos de constitucionalidad emitidos por la Corte Constitucional “rigen” hacia el futuro, mientras el mismo fallo no condicione su vigencia, es decir, su aplicación en el tiempo. En sentencia del 28 de julio de 2005, (aportada por el demandante) la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, Actor, Marco Antonio Chaparro Franco, en relación con la inconstitucionalidad de la Expresión “573” contenida en el art. 95 del Decreto Ley 1791 de 2000, expresó: caso concreto el Presidente de la República al derogar mediante el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 el Decreto 573 de 1995, rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el

legislador, toda vez que dicha norma no se encontraba en la precisa lista de decretos sobre los cuales podía ejercerse la facultad legislativa extraordinaria. Como consecuencia de lo anterior, deviene entonces la inconstitucionalidad de las disposiciones del capítulo VI del Decreto 1791 de 2000, dentro de las que se incluyen los artículos 55 num. 6 y 62, que sustituyeron la regulación que contenía el Decreto 573 de 1995, en materia de retiro del servicio activo de la Policía Nacional por Voluntad del Gobierno.” La Sala en esta oportunidad, rectifica el criterio expuesto en la sentencia cuya parte pertinente antes se transcribió por las razones que a continuación se exponen: El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, « por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000. Tal decreto fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003 donde declaró inexequible, la expresión “573” contenida en el Art. 95 del D. 1791 de 2000,y las expresiones “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”; “los suboficiales” “ de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000. La declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de la

República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador en la Ley 578 de 2000 pues en la lista de decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000, que regula lo relacionado con los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. En este caso podría predicarse la inaplicación por inconstitucionalidad de los arts. 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 a partir de la fecha en que este empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad prenombrada, sin embargo la misma decisión de la Corte nos da la solución en la medida que no quedó derogado el Decreto 573 de 1995 que contempla en su art. 12 el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional, es decir que el acto acusado que se expidió con fundamento en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000 se encuentra ajustado a derecho porque el Ministro de Defensa tenía facultades legales para ello. En efecto, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con el Decreto 573 de 1995, el cual rigió la materia aún en vigencia del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, conforme a las razones anotadas y con mayor razón después de la declaratoria de inexequibilidad de este último decreto que recobró vigencia formalmente.

La Sala precisa que no es que desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado como efecto de la declaratoria de inexequibilidad, sino que revive la norma que regulaba la materia para el caso el Decreto 573 de 1995. En ese orden, la Sala comparte y acoge los planteamientos expuestos por la Magistrada Dra. Ana Margarita Olaya, en cuanto rectificó su posición inicial y en la salvedad de voto en la sentencia de la Sub-Sección “A” del 24 de abril de 2006, Exp. 3959 de 2004, puntualizó: Es decir que, en el súb-judice, si se confronta la normatividad en la cual se fundamentó el acto de retiro (Decreto 1791 de 2000), con la Carta Política, se observa que no riñe el ordenamiento legal con el constitucional por cuanto, como ya vio en párrafos anteriores, dentro de la ley 578 de 2000, que facultó al Presidente para derogar, adicionar, modificar algunos Decretos no quedó incluido el 573 de 1995. La omisión de índole formal, al no haberse contenido éste último ordenamiento en la ley 578, se traduce en que el Decreto 573 de 1995 reina actualmente en el mundo jurídico y, por ende, la facultad y la competencia del Presidente están completamente vigentes para retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las respectivas fuerzas, ya sea de forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios o de manera absoluta, por voluntad del Gobierno o del Director General, por cuanto el Decreto 573 de 1995 es el único que no fue alterado en manera

alguna, a diferencia de la gran mayoría de las normas que reglamentan la carrera policial y que en cierta media sufrieron algún tipo de modificación legal” (Resaltado fuera del texto). En ese orden, la Sala acoge en su totalidad la sentencia unificadora trascrita para desestimar la supuesta inconstitucionalidad sobreviviente, como vicio de de nulidad del acto demandado alegado por el actor. Con relación a las providencias que citan la parte demandante y el Ministerio Público, en las que se anulan actos de retiro con el argumento de la inconstitucionalidad sobreviviente que recayó sobre el Decreto 1791 de 2001, se dirá que tales pronunciamientos fueron anteriores a la sentencia unificadora, la cual contiene la tesis que impera en la actualidad en la Sección Segunda de esta Corporación. Esclarecido el punto substancial de la demanda, la Sala considera necesario recordar que las disposiciones que sirvieron de fundamento para proferir el acto enjuiciado no exigen que esta decisión de retiro deba expedirse exclusivamente sobre la base del estudio de la idoneidad y buen desempeño laboral y profesional del actor. El acto de retiro se libró en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador, con el ánimo de cumplir metas institucionales, está en libertad de realizar los ajustes que considere pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-525 de 1995, señaló que la autoridad debe hacer un examen exhaustivo de la hoja de vida del servidor

policial, pero el hecho de que no aparezca una constancia en ese sentido no significa que así no haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del empleado. De igual manera se dirá que las normas aplicables al caso no establecen que la recomendación de los Comités de Evaluación o de las Juntas Asesoras tenga que notificarse a los funcionarios implicados. Aunque en la sentencia C525 de 1995 la Corte Constitucional consideró que al Comité Evaluador le corresponde el examen de las circunstancias que inducen a la separación del servicio de un funcionario y que en caso de decidirse la remoción se le notificará, este acto de comunicación es obviamente predicable del acto definitivo que decide la desvinculación del funcionario y no del que previamente recomienda el retiro. Así lo estableció esta Corporación en sentencia de 9 de octubre de 1997, expediente 14.822, en la que se dijo, en lo pertinente: “De otro lado, la expresión én caso de decidirse la remoción se le notificará al implicadó, no puede entenderse referida a la sugerencia de retiro de éste que el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos haga en el acta, sino a la determinación del nominador de desvincular al agente, pues éste es el acto administrativo que concretiza la voluntad administrativa de desvincular del servicio, y no el acta del Comité que apenas contiene una recomendación al Director de la Policía Nacional, quien es libre de acogerla o no”. Así las cosas, en nada influye que el concepto de por la Junta Asesora para el

Ministerio de Defensa, consignado en el Acta 493 de 2001 y que recomendó el retiro del actor, haya sido aprobado, que no emitido, con posterioridad a la expedición de la Resolución que dispuso su retiro, pues el Concepto de la Junta Asesora es lo único que se necesita para retirar al personal con base en la facultad discrecional. Del examen de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a las exigencias legales señaladas, es claro que no se configuró el vicio de expedición irregular del acto, pues el mismo se encuentra ajustado a derecho como quiera que fue signado por el Ministro de Defensa Nacional (fl. 2) y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó el retiro del demandante (fl. 4-10). Se concluye entonces que en el asunto sometido a estudio no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, por lo que se impone para la Sala revocar la sentencia apelada, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del 3 de febrero de 2005, proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por Juan Carlos Hernández Roldán contra la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL-. En su lugar se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Una vez ejecutoriada la sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la Sala de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO