CE-25000-23-25-000-2002-05139-01(7545-05)-2010

CAPRECOM - Naturaleza jurídica / CAPRECOM - Empresa industrial y comercial del estado / SERVIDORES PUBLICOS DE CAPRECOMClasificación La Ley 314 de 20 de agosto de 1996 transformó la naturaleza jurídica de CAPRECOM de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal de las Entidades Públicas de esta clase. Vinculada al Ministerio de Comunicaciones. Posteriormente, CAPRECOM, mediante el Decreto 1128 de 1999 fue vinculada al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y por Decreto 205 de 2003 quedó vinculada al Ministerio de la Protección Social. La mencionada Ley, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º, dispuso: “… ARTÍCULO 1o. NATURALEZA JURÍDICA. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, establecimiento público creado mediante la Ley 82 de 1912, se transforma en virtud de la presente Ley en Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal, será el de las Entidades Públicas de esta clase. Estará vinculada al Ministerio de Comunicaciones y la composición de su Junta Directiva será la que señala la presente Ley.” La entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que por regla general las personas que laboran en ella son trabajadores oficiales, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos decidirán quienes tienen la categoría de empleados públicos, y cuáles actividades o

funciones son de dirección y confianza, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968. Las personas que presten sus servicios mediante una relación legal y reglamentaria como Director General, Secretario General, Subdirector, Director Regional, Jefe de División y Jefe de Oficina de son empleados públicos. Los demás servidores serán trabajadores oficiales y por lo tanto, estarán sometidos al régimen legal vigente para ellos.

FUENTE FORMAL: LEY 314 DE 1996 - ARTICULO 1 / DECRETO 205 DE 2003 / LEY 3135 DE 1968 - ARTICULO 5 / LEY 314 DE 1996 - ARTICULO 12

INSUBSISTENCIA TACITA - Está contenida en el nombramiento del nuevo servidor / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Ejercicio de la facultad discrecional / INSUBSISTENCIA TACITA - Empleado en provisionalidad. Ejercicio de la facultad discrecional El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. Aceptando en gracia de discusión, que el

cargo desempeñado por la demandante de conformidad con el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, cambió su naturaleza jurídica; no es menos cierto que en virtud del artículo 7º del Decreto Reglamentario No.1572 ibídem, autoriza al nominador la terminación de la provisionalidad en cualquier momento, toda vez que por su naturaleza es eminentemente transitoria y por lo mismo no genera ningún tipo de estabilidad. La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-183401, No. Interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera. La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 19989 - ARTICULO 5 / CONSTITUCION

POLITICA - ARTICULO 125

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda,

Exp. 4972-01, MP. Tarcisio Cáceres Toro. DESVIACION DE PODER - Concepto / PRESTACION DEL BUEN SERVICIOCarga de la prueba / DESVIACION DE PODER - No vulneración. Se probó que el reemplazo del actor cumplió con los requisitos exigidos para ocupar el cargo La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. El acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario reviste de presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio. Quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre, apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen como lo prevén los artículos 174 y 177 del C. de P.C.; lo cual no sucedió en el caso bajo examen, es decir, este hecho no aparece probado en el proceso por la parte actora. Los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite

proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 174 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-05139-01(7545-05)

Actor: ALDA FAJARDO POLANCO Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONESCAPRECOM Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1º de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por

ALDA FAJARDO POLANCO contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM. LA DEMANDA En nombre propio ALDA FAJARDO POLANCO instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: a). Resolución No. 02315 de 27 de noviembre de 2001 expedida por Caprecom por la cual nombró a CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ DUARTE en el cargo de

Jefe de División Código 2040 – Grado 25 de la División Comercial de la Subdirección E.P.S. b). Oficio D.R.H. 01830 de 4 de diciembre de 2001 suscrito por el Jefe de División de Recursos Humanos de la entidad demandada mediante el cual le informó que por Resolución No. 02315 de 27 de noviembre de 2001 fue nombrado el señor Carlos Augusto Rodríguez Duarte en el cargo de Jefe de División Código 2040 – Grado 25 de la División Comercial de la Subdirección E.P.S., empleo desempeñado por ella. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad, o a otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle salarios, reajuste, primas y demás emolumentos dejados de percibir; declarar que las sumas resultantes de las diversas condenas deben ajustarse conforme al artículo 178 del C.C.A., dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora se vinculó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM el 13 de mayo de 1997 mediante Resolución No. 00714 en el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 25 de la División Comercial de la Subdirección E.P.S. Durante su vinculación, desempeñó las funciones del cargo con lealtad, eficiencia, honradez y alto sentido de pertenencia, con eficaces resultados.

El día 8 de noviembre de 2001 la entidad demandada bajo la coordinación de la accionante, realizó una videoconferencia desde el Sena a Nivel Nacional, con la participación de 24 Regionales de Caprecom, sobre procesos de afiliación y autoliquidación de aportes en salud para empresas y entidades afiliados a Caprecom, considerados como grandes aportantes. El 27 del mismo mes y año se realizó otro evento, relacionado con los “deberes y derechos de los empleadores, proceso de afiliación, cotización, incapacidad y licencias de maternidad”, en el que participaron representantes de 45 empresas invitadas, empleados y trabajadores afiliados a Caprecom, con excelentes resultados. El Jefe de la División de Recursos Humanos de CAPRECOM el 28 de noviembre de 2001, le manifestó a la actora, que era interés de la Dirección General que presentara renuncia al cargo. El 3 de diciembre de 2001 la actora presentó renuncia al cargo de acuerdo al compromiso adquirido con el Jefe de la División de Recursos Humanos, como quiera que mediante Resolución No. 02315 de 27 de noviembre de 2001 se había nombrado a otra persona en el cargo que ella desempeñaba. El 20 de marzo de 2002 se transmitió por el Canal Señal Colombia el Programa Institucional de Caprecom “Viva con Salud” presentando la imagen de la actora como Jefe Comercial de la entidad; en donde solicitó que grandes empresas y entidades debían mejorar su sistema de liquidación y ejercer un permanente contacto con los usuarios y con aquellas personas que tienen que ver con el

sistema de autoliquidación de aportes en salud. Con el hecho anterior, Caprecom continua utilizando el material que produjo la entidad bajo la Coordinación de la actora, cuatro meses después de la declaratoria de insubsistencia tácita, lo que indica que no obedeció a razones de mejoramiento del servicio público. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 1, 2, 13, 25, 125 y 209; 1º, 15; 1º, 5º; 1, 2, 36, 84, 85 de la Constitución Nacional, Decretos 2400 de 1968 y 2505 de 1998, Código Contencioso Administrativo, respectivamente. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 1º de abril de 2005 negó las pretensiones de la demanda (fls.144 a 159), con las siguientes consideraciones: Sostuvo que el Director General de Caprecom, en uso de las facultades otorgadas por los artículos 26 y 107 de los Decretos 2400 y 1950 de 1968, respectivamente; designó al señor Cesar Augusto Rodríguez Duarte en el cargo de Jefe de División mediante la Resolución acusada que produjo efectos inmediatos por ser ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, lo que implicó la insubsistencia del nombramiento de la demandante, que no pertenecía a Carrera Administrativa. Los empelados públicos son de libre nombramiento y remoción - como el caso de la actora -, o de carrera administrativa y según el artículo 125 de la Constitución Política el ingreso y el ascenso a todo cargo de carrera se hará por la persona

que exclusivamente cumpla los requisitos y condiciones fijados en la Ley, haya sido seleccionada en concurso público o abierto de méritos. La actora no fue seleccionada por este medio cuando fue nombrada en el cargo de Jefe de División Comercial Código 2040 Grado 25, ni fue escalafonada, ni tenía fuero de estabilidad o permanencia en el cargo, por lo tanto no pertenecía a la Carrera Administrativa. Se nombró y desempeño en dicho cargo propio de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En relación a la eficiencia en el desempeño del cargo, no es circunstancia que genere fuero de estabilidad, ni obstáculo para que la Administración pueda prescindir de los servicios, ya que pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan necesario el retiro del empleado. La actora no probó la desviación de poder o que ésta se hubiera proferido con fines distintos al buen servicio público, por el contrario la persona que reemplazó a la actora en el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 25 de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente, cumplió con los requisitos de educación y experiencia exigidos para desempeñar ese cargo como lo establece la Resolución No. 638 de 1997. EL RECURSO El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 169 a 177) con la siguiente argumentación: Adujo que Ley 443 de 1998 transformó la naturaleza jurídica del empleo de la actora de Jefe de División de libre nombramiento y remoción a un cargo de carrera administrativa en provisionalidad de conformidad con el artículo 5º. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional los empleos de libre

nombramiento y remoción atendiendo el criterio de dirección, conducción y orientación Institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices se extiende hasta el nivel de Jefes de Oficina; no incluyéndose en dicha clasificación a los Jefes de División, máxime que el cargo desempeñado por la actora es considerado como del Nivel Ejecutivo y no del Directivo porque no está adscrito ni depende de la Dirección General, ni es de confianza y manejo. Sostuvo que la entidad demandada incurrió en desviación de poder, al constreñir a una empleada que ocupaba un cargo en provisionalidad para que presentara la carta de renuncia al cargo a través del Jefe de División de Recursos Humanos, quien le manifestó que ella debía entender los compromisos propios de la nueva Administración, situación que es ajena al buen servicio o al mejoramiento del mismo, lo que evidencia que la renuncia fue producto de presiones burocráticas. La persona que la reemplazó reunió los requisitos de educación y experiencia exigidos para ocupar el cargo de Jefe de División Comercial; sin embargo no cumplió con las requisitos del Decreto 2503 de 1998 que exige que la experiencia profesional se determinará conforme con el perfil de empleo, porque de acuerdo con la hoja de vida tiene una especialización de Derecho Tributario y Aduanero, cursos en Gestión Comunitaria y Gerencia Social y en Alta Gerencia. Perfil que riñe con las funciones exigidas para el cargo a desempeñar según el Manual de Funciones Comerciales de la entidad, que entre otras están las de investigación de mercados, promoción, ventas de Caprecom como es la prestación de servicios de las empresas del sector de las comunicaciones. Es

decir, que se evidencia la poca experiencia en el área de mercadeo y por ende el desmejoramiento en el servicio público. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema Jurídico.- Debe la Sala determinar si el acto administrativo por el cual se nombró al señor Cesar Augusto Rodríguez Duarte en el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 25 de la División Comercial de la Subdirección E.P.S., que desempeñaba la actora, así como el Oficio mediante el cual se le comunicó ese nombramiento, se ajustan o no a derecho. Actos Acusados. a). Resolución No. 02315 de 27 de noviembre de 2001 expedida por el Director General de Caprecom mediante la cual nombró a CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ DUARTE en el cargo de Jefe de División Código 2040 – Grado 25 de la División Comercial de la Subdirección E.P.S. b). Oficio D.R.H. 01830 de 4 de diciembre de 2001 suscrito por el Jefe de División de Recursos Humanos de la entidad demandada informando a la actora, que por Resolución No. 02315 de 27 de noviembre de 2001 fue nombrado el señor Carlos Augusto Rodríguez Duarte en el cargo de Jefe de División Código 2040 – Grado 25 de la División Comercial de la Subdirección E.P.S. De lo probado en el proceso.- El Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecommediante Resolución No. 00714 de 13 de mayo de 1997, nombró a la actora en el

cargo de Jefe de la División de Código 2040 Grado 25 de la División Comercial de la Subdirección E.P.S. (fl.5). Mediante Resolución No. 02315 de 27 de noviembre de 2001 el Director General de Caprecom nombró a CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ DUARTE en el cargo de Jefe de División Código 2040 – Grado 25 de la División Comercial de la Subdirección E.P.S. (fls. 2 y 3). El 3 de diciembre de 2001 la demandante presentó renuncia al cargo de Jefe de División Comercial de la Subdirección de EPS, que venía desempeñando desde el 20 de mayo de 1997 (fl.11). Mediante Oficio No. D.R.H. de 4 de diciembre de 2001 suscrito por el Jefe de División de Recursos Humanos de la entidad, se le comunicó a la demandante lo siguiente: “Me permito informarle que mediante Resolución No.02315 de noviembre 27 de 2001, ha sido nombrado el Doctor Cesar Augusto Rodríguez Duarte, en el cargo de JEFE DIVISION CODIGO 2040 GRADO 25, DE LA DIVISION COMERCIAL NACIONAL DE LA E.P.S., DE LA SUBDIRECCION E.P.S., lo que implica la insubsistencia de su nombramiento. …” (fl. 4). La Universidad Libre de Cali el 29 de diciembre de 1992, le otorgó a la actora el título de Abogada (fl. 7). La actora es Especialista en Gerencia de Mercadeo, según Certificación de Grado No. 29 de 12 de septiembre de 1996, suscrita por el Secretario General de la

Universidad Jorge Tadeo Lozano (fl.10). ANÁLISIS DE LA SALA .- Como la parte demandante en el recurso de apelación aduce que la entidad demandada actuó con desviación de poder ante la insubsistencia tácita de su nombramiento, cuyo fin no era el buen servicio público, debe la Sala, ocuparse de este aspecto. Para efectos de resolver lo que en derecho corresponde se analizará en el siguiente orden: 1) Naturaleza Jurídica de la entidad; 2) Estatutos Internos; 3) Naturaleza del cargo desempeñado por la actora; 4) Situación fáctica y; 5) Desviación de poder y mejoramiento del servicio público. 1). Naturaleza Jurídica de CaprecomLa Ley 314 de 20 de agosto de 1996 transformó la naturaleza jurídica de CAPRECOM de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal de las Entidades Públicas de esta clase. Vinculada al Ministerio de Comunicaciones. Posteriormente, CAPRECOM, mediante el Decreto 1128 de 1999 fue vinculada al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y por Decreto 205 de 2003 quedó vinculada al Ministerio de la Protección Social. La mencionada Ley, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º, dispuso: “… ARTÍCULO 1o. NATURALEZA JURÍDICA. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, establecimiento público creado mediante la Ley 82 de 1912, se transforma en virtud de la presente Ley en Empresa Industrial y Comercial del

Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal, será el de las Entidades Públicas de esta clase. Estará vinculada al Ministerio de Comunicaciones y la composición de su Junta Directiva será la que señala la presente Ley. …” El Decreto Ley 3135 de 1968 por el cual se prevé el Régimen Prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispone: “Art. 5º. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.”. (Se subraya). De acuerdo con lo anterior, la entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que por regla general las personas que laboran en ella son trabajadores oficiales, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos decidirán quienes tienen la categoría de empleados públicos, y cuáles actividades

o funciones son de dirección y confianza, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968. 2). Estatuto Interno de la entidad demandada.- Mediante el Decreto No. 456 de 25 de febrero de 1997, se aprobó el Acuerdo No. 024 de 28 de octubre de 1996 expedido por la Junta Directiva de CAPRECOM, que adoptó el Estatuto Interno de la entidad, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 con relación al régimen de personal, dispuso: “… Régimen de personal Artículo 36. Clasificación de los servidores públicos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 314 de 1996, quienes desempeñen los siguientes cargos, serán empleados públicos:

1. Director General

2. Secretario General

3. Subdirector

4. Director Regional.

5. Jefe de División.

Con base en las facultades conferidas en el inciso 2 del artículo 5º, del Decreto-ley 3135 de 1968, quienes desempeñen los cargos de Jefe de Oficina, serán también empleados públicos. Los demás servidores públicos de Caprecom son trabajadores oficiales. …” La Ley 314 de 20 de agosto de 1996, clasificó el cargo de Jefe de División como empleado público, que no pertenece a la Planta de Personal de la entidad, y en su artículo 12 estableció: “… CLASIFICACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE CAPRECOM. Quienes desempeñen los cargos de Director General, Secretario General, Directores Regionales, y Jefes de División, serán empleados públicos. Los demás

servidores públicos vinculados a la planta de personal existentes a la fecha de promulgación de la presente ley, pasarán a ser trabajadores oficiales. …” De acuerdo con la anterior preceptiva las personas que presten sus servicios mediante una relación legal y reglamentaria como Director General, Secretario General, Subdirector, Director Regional, Jefe de División y Jefe de Oficina de son empleados públicos. Los demás servidores serán trabajadores oficiales y por lo tanto, estarán sometidos al régimen legal vigente para ellos. 3). Naturaleza del cargo desempeñado por la actora. El Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, mediante Resolución No. 00714 de 13 de mayo de 1997 nombró a la actora en el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 25 de la División Comercial de la Subdirección E.P.S. (fl.5) El empleado público puede ser de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, la primera la regla y la segunda la excepción. En el caso concreto, no obstante que el Acuerdo 024 de 28 de octubre de 1996 aprobó el cargo de Jefe de División como empleado público; no estableció funciones o actividades de dirección y confianza para el cargo en mención, lo cual determinó que pertenece a Carrera Administrativa, como regla general. 4). De la Situación Fáctica.- El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de proveer los

cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. De las pruebas allegadas al expediente, con relación a la naturaleza del cargo en que fue declarado insubsistente tácitamente la actora como Jefe de División Código 2040 Grado 25 de la División Comercial de la Subdirección E.P.S., no se acreditó que hubiera sido seleccionada mediante concurso abierto de méritos, o nombrada en período de prueba, o que estuviera inscrito en carrera administrativa; por lo tanto no ingresó al cargo mediante concurso público de méritos, y por ende no le asisten derechos de carrera. Aceptando en gracia de discusión, que el cargo desempeñado por la demandante de conformidad con el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, cambió su naturaleza jurídica; no es menos cierto que en virtud del artículo 7º del Decreto Reglamentario No.1572 ibídem, autoriza al nominador la terminación de la provisionalidad en cualquier momento, toda vez que por su naturaleza es eminentemente transitoria y por lo mismo no genera ningún tipo de estabilidad. En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en

provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, en los siguientes términos: “… Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al

cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. … Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos,” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. …” La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se

repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo. 5). De la desviación de poder y la prestación del buen Servicio Público.- La desviación de poder consiste en que determinada atribución d