CE-25000-23-25-000-2002-05169-01(0201-07)-2010

INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE CAPACIDAD LABORAL - Miembros de la fuerza pública y policía nacional. Regulación legal / INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE CAPACIDAD LABORAL - No se reconoce por disminución del porcentaje para acceder a dicho beneficio El Decreto 0094 de 1989, vigente para la época de retiro del actor, “por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional”, El artículo siguiente del Decreto en mención consagra que dentro de los grupos a los que hace referencia el artículo 71 hay lesiones o afecciones que puedan dar lugar según su intensidad a diferentes porcentajes de disminución de la capacidad laboral, así: Mínimo, cuando se tiene una incapacidad permanente parcial en su forma más leve o estado primario (art. 73), Medio, cuando la lesión representa un estado intermedio de gravedad por sus condiciones definitivas (art. 74) y Máximo, es la mayor incapacidad definitiva que puede dejar determinada lesión o afección (art. 75). Las actas que contienen la valoración de la lesión del actor coinciden en que la afección que padecía de la columna lumbar incluyendo las dos últimas vértebras dorsales no tenían repercusión funcional y la misma representaba un estado intermedio de gravedad por sus condiciones definitivas, como quiera que la intensidad de la afección fue catalogada como media. Así las cosas, no le

asiste razón al actor cuando considera que su valoración fue errada y que la lesión o afección en su columna lumbar sí generaba una repercusión funcional, pues las autoridades médicas fueron contundentes en sus conceptos al manifestar el tipo de lesión, su repercusión funcional y el porcentaje de pérdida en su capacidad laboral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 0094 DE 1989 - ARTICULO 71

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-05169-01(0201-07)

Actor: MARIO FAJARDO ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AEREA COLOMBIANAFAC Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 17 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por MARIO FAJARDO ORTÍZ contra la Nación -Fuerza Aérea ColombianaANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad de la Resolución 1682 del 19 de diciembre de 2001, expedida por la Directora de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa -Comando de Fuerza Aérea-, por

medio de la cual se le pagó una indemnización por disminución de la capacidad laboral. Así mismo pidió que se realice una nueva Junta Médica Regional o Nacional del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que deje sin efectos el acta 1820 del 30 de marzo de 2001 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que le determinó una disminución laboral del 11.50%. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación -Ministerio de Defensa Nacional Fuerza Áreapor la incorrecta indemnización que recibió a través de la Resolución demandada, para que en su lugar le sea reconocida dicha indemnización teniendo en cuenta las afecciones de la columna lumbar y de las várices de un miembro inferior. Solicitó el pago de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales por los daños causados por los errores valorativos en las afecciones de salud. El actor afirma que fue retirado del servicio de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva por solicitud propia según Resolución No. 695 del 23 de noviembre de 1999. En razón de su retiro se le practicó Junta Médico Laboral Militar según acta 4819 de agosto 24 de 2000, donde se le dictaminó una incapacidad relativa y permanente por discopatía L5 S1Lumbociática derecha, señalándole que la afección señalada no tenía repercusión funcional. La anterior decisión fue impugnada porque a su juicio las afecciones descritas sí tenían repercusión funcional, además de que no se valoró la

existencia de unas várices que padecía por razón y causa del servicio. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, según acta 1820 de 30 de marzo de 2001, confirmó en todas sus partes la decisión de la Junta Médica sin referirse a la solicitud de valoración de las várices, como consecuencia de ello se expidió la Resolución demandada que lo indemnizó por incapacidad laboral del 11.50%. Según un concepto que solicitó a la Dirección General de Salud Ocupacional y de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la discopatía lumbar conlleva una repercusión funcional y las várices que se determinen como no operables se encuentran establecidas en un determinado rango de pérdida de capacidad laboral en el decreto 094 de 1989. Invocó como vulnerados, los artículos 81 y 177 del Decreto 094 de 1989. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el acto que ordenó el pago de la indemnización por incapacidad laboral fue expedido conforme a las normas que gobiernan la situación fáctica clínica que ha acompañado al actor. Agregó que a pesar de que en sede administrativa se le dio la oportunidad al actor de hacer valer sus derechos a través del recurso de reposición y aclaración del dictamen, los mismos no fueron ejercidos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, denegó las pretensiones de la demanda. Luego de advertir que las actas médicas no son actos definitivos

susceptibles de ser enjuiciados ante lo contencioso administrativo, de relacionar el material probatorio obrante en el plenario y de hacer alusión a la evaluación realizada al actor por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá en el curso del proceso, consideró que la Resolución cuya nulidad se pide se fundamentó en las actas médicas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico de Revisión de las Fuerzas Militares y de Policía, las cuales encontraron respaldo en la evaluación médica que se practicó durante el trámite del proceso. Aclaró que el dictamen de la Junta Regional se fundamentó en el historial clínico del actor y el resultado del mismo coincidió con el proveniente de la Junta Médico Laboral de la Fuerza Aérea y por el Tribunal Médico de Revisión de las fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Advirtió que el problema que padecía el actor, relacionado con las várices, fue estudiado por todos los cuerpos médicos que emitieron concepto sobre su situación psicofísica como quiera que dicho padecimiento reposaba en la historia clínica. Resaltó que al existir en el proceso otra valoración médica que coincide con las expedidas por las autoridades médicas competentes, resulta fácil demostrar la legalidad del acto que se acusa. Desechó el argumento encaminado a demostrar un supuesto abuso de poder por parte del funcionario que expidió el acto toda vez que este no fue el resultado del capricho o arbitrariedad de la demandada sino que fue la culminación de todos los trámites previos de la evaluación y calificación médica en

dos instancias, en las que el actor compareció con la totalidad de sus garantías procesales. LA APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló el fallo insistiendo en que la lesión de la columna vertebral sí genera una repercusión funcional, para lo cual se remite a las actas de valoración médica, la historia clínica y a un concepto emitido por el Director General de Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Señaló que el a-quo no se pronunció respecto al padecimiento de las várices en sus miembros inferiores, sino que acudió a una presunción para decir que si estaban en su historia clínica seguramente habían sido analizadas por el cuerpo médico competente, lo cual, a su juicio, no resulta lógico ni coherente, pues existiendo en la historia clínica una lesión, los galenos que la valoraron no la tuvieran en cuenta al momento de reconocer la disminución de la capacidad laboral. Agregó que si se tuvieran en cuenta las várices que presenta, tendría un porcentaje diferente de disminución en la capacidad sicofísica que generaría otro valor en la indemnización por incapacidad laboral. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, solicita que se confirme la sentencia apelada. Consideró que de las actas médicas proferidas por la Junta Médica Laboral y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así como del concepto médico que emitió el Hospital Militar Central y de la calificación de la lesión

del actor efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, se infiere con claridad que las autoridades médicas antes relacionadas coinciden con el índice de lesión que tiene el actor, lo que demuestra que la entidad demandada no estableció una disminución errada de la capacidad laboral. Además de lo anterior dijo que el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral que se le determinó en las actas de la Junta y del Tribunal Médico disminuyó del 11.5% al 5.00%, según calificación efectuada por la Junta Regional, lo que denota, contrario a lo afirmado por el actor, que la repercusión funcional que conllevaba la hernia discal ha mejorado paulatinamente, por lo que no puede pretender un aumento en el índice de su lesión cuando este ha disminuido. Agotado el trámite de rigor y no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a establecer si la disminución de la capacidad laboral del señor Mario Fajardo Ortíz, que dio lugar a una indemnización, estuvo bien determinada o si por el contrario fue errada al no considerar que las lesiones que padecía generaban una repercusión funcional que producía un mayor porcentaje en la disminución de su capacidad laboral al establecido en la Resolución acusada. En primer lugar es necesario recordar que el señor Mario Fajardo Ortíz fue retirado del servicio por solicitud propia el 23 de noviembre de 1999 a través de la Resolución 695 (fl. 4). La Junta Médico Laboral de la Fuerza Aérea, en Acta No. 4819 de 24 de

agosto de 2000, valoró la aptitud sicofísica y la capacidad laboral del actor y determinó que padecía una Discopatía L5 S1-Lumbociática derecha-inbalance muscular, lo que le generaba una incapacidad relativa y permanente, que producía una disminución de la capacidad laboral del 11.5% imputables al servicio. La referida lesión lumbar no tenía repercusión funcional por lo que el índice de calificación fue de 5 conforme al artículo 71 del Decreto 94 de 1989 (fls. 5-8). El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en Acta No. 1820 de 30 de marzo de 2001, como última instancia, revisó las lesiones o afecciones que padecía el actor y confirmó en todas sus partes el acta proferida por la Junta Médico Laboral de Policía (fls. 9-11). La Jefatura de Recursos Humanos del Comando de Fuerza Aérea, mediante la Resolución que se demanda, con fundamento en el contenido de las Actas proferidas por la Junta Médico Laboral y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, le reconoció al actor una indemnización por disminución de la capacidad laboral, por las lesiones adquiridas en servicio, sin causa ni razón del mismo, en cuantía de $7.163.403 (fl.3). Ahora, el Decreto 0094 de 1989, vigente para la época de retiro del actor, “por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las

Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Policía Nacional”, en su artículo 71 clasifica las lesiones o afecciones que originan incapacidad así: “Artículo 71. Grupos que contemplan lesiones y afecciones que producen disminución de la capacidad laboral. Establécese los siguientes grupos que contemplan las lesiones o afecciones que producen disminución de la capacidad laboral, susceptibles de ser valorables en índices lesionados: a) Grupo 1. Huesos y articulaciones. b) Grupo2. Enfermedades alérgicas, de las glándulas endocrinas, del metabolismo y de nutrición. c) Grupo 3. Enfermedades mentales. d) Grupo 4. Sistema Nervioso e) Grupo 5. Afecciones de la sangre y de los órganos hematopoyéticos. Afecciones del aparato circulatorio. f) Grupo 6. Otorrinolaringología y oftalmología. g) Grupo 7. Aparato respiratorio h) Grupo 8. Aparato Digestivo i) Grupo 9. Aparato génito - urinario. j) Grupo 10. Lesiones y afecciones de la piel; neoplasias malignas y otras enfermedades sistemáticas no contempladas en los grupos anteriores”. El artículo siguiente del Decreto en mención consagra que dentro de los grupos a los que hace referencia el artículo 71 hay lesiones o afecciones que puedan dar lugar según su intensidad a diferentes porcentajes de disminución de la capacidad laboral, así: Mínimo, cuando se tiene una incapacidad permanente

parcial en su forma más leve o estado primario (art. 73), Medio, cuando la lesión representa un estado intermedio de gravedad por sus condiciones definitivas (art. 74) y Máximo, es la mayor incapacidad definitiva que puede dejar determinada lesión o afección (art. 75). Por su parte el artículo 77 ibídem establece: SECCION E COLUMNA VERTEBRAL INDICE DE LESIÓN LUMBAR 1-061 Lesiones o afecciones de la columna lumbar, incluyendo las dos últimas vértebras dorsales sin repercusión funcional : a) Grado 1 mínimo……………………………… 5 b) Grado 10 1-062 medio………………………………. c) Grado máximo…………………………….. Lesiones o afecciones de la columna lumbar, incluyendo las dos últimas vértebras dorsales con repercusión 5 funcional : 10 a) Grado 15 1-063 mínimo……………………………… b) Grado medio………………………………. c) Grado máximo…………………………….. 3 Discitis, síndrome del causal estrecho o 6 postelaminectomía y otras lesiones de este 9 tipo no contempladas: a) Grado mínimo……………………………… b) Grado medio………………………………. c) Grado máximo…………………………….. Las actas que contienen la valoración de la lesión del actor coinciden en que la afección que padecía de la columna lumbar incluyendo las dos últimas vértebras dorsales no tenían repercusión funcional y la misma representaba un estado intermedio de gravedad por sus condiciones definitivas, como quiera que la intensidad de la afección fue catalogada como media. Así las cosas, no le asiste razón al actor cuando considera que su

valoración fue errada y que la lesión o afección en su columna lumbar sí generaba una repercusión funcional, pues las autoridades médicas fueron contundentes en sus conceptos al manifestar el tipo de lesión, su repercusión funcional y el porcentaje de pérdida en su capacidad laboral. Es más, para no dejar duda respecto a la valoración de las lesiones padecidas por el actor, el Tribunal de instancia decretó la prueba solicitada como especial y previa en la demanda consistente en la realización de un examen médico detallado por parte de otra autoridad en el tema, como lo es la Junta Regional de Invalidez de Cundinamarca del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual arrojó como resultado la misma deficiencia o lesión diagnosticada por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, esta vez con una disminución en su capacidad laboral del 5.00%. En efecto, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, en respuesta a la solicitud hecha mediante auto de pruebas de 2 de septiembre de 2003 proferido dentro del presente proceso, profirió el dictamen No. 80352143 de 15 de julio de 2004, en el que manifestó: “EXAMENES O DIAGNOSTICO E INTERCONSULTAS PERTINENTES PARA CALIFICAR: Examen (Ortopedia) Resultado: Trauma al caer de pie, lanzamiento paracaídas, dolor lumbar ocasional, irradiado a miembro inferior derecho, no radiculopatía.

DESCRIPCIÓN DEL DICTAMEN: Discopatia L5-S1. 5.00%. Tabla 1-061a. Indice 5.

PORCENTAJE DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL: 5.00%” (fl. 173).

Así las cosas, resulta más que probado que la afección que padece el actor no tiene repercusión funcional como quiera que el porcentaje de pérdida en su capacidad laboral en 3 años disminuyó, pues pasó del 11.5% al 5.00%. Por otro lado arguye el recurrente que al momento de evaluar la disfunción que presentaba, los galenos especialistas no tuvieron en cuenta la afección de várices que padecía. Al respecto dirá la Sala que el artículo 20 del citado Decreto 094, estatuye que la Junta Médico - Científica se realiza a solicitud del médico tratante o del interesado y es autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza, quien determinará: la fecha, lugar y médicos que la conforman y tendrá como finalidad determinar un pronóstico, aclarar y definir un diagnóstico y fijar un tratamiento que tendrá carácter provisional o definitivo; estará integrada por un mínimo de tres (3 ) médicos, uno de los cuales será el médico tratante. Esta Junta deberá estar fundamentada en la ficha de aptitud sicofísica e historia médico-personal, a fin de considerar, describir, diferenciar y clasificar todas las enfermedades que la persona pueda tener en el momento del examen y definir su situación en la forma más completa posible. De la “Ficha Médica-Datos Personales” del señor Mario Fajardo Ortíz, que reposa en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares del Ministerio de Defensa Nacional y que obra a folios 14 a 16 del expediente, se evidenció una anomalía en

las “várices” del actor, sin que al respecto se le otorgara un grado de anormalidad. No obstante, como las actas que dieron lugar a la Resolución acusada se debieron fundar en la ficha médica del paciente, es viable admitir que las observaciones hechas en los exámenes que la componen fueron advertidas por los miembros de la Junta Médica Laboral Militar. Lo anterior cobra mayor valor si se tiene en cuenta que en el “análisis de la situación” del actor al momento de la revisión que efectuó en segunda instancia el Tribunal Médico de Revisión se examinaron “(…) los antecedentes, Junta Médico Laboral de Fuerza Aérea No. 489 del 24-AGO-00y demás documentación del interesado… Luego de escuchar al interesado, no se solicitan nuevos conceptos por no considerarlos necesarios.” Así las cosas, no puede pretender el actor tender un manto de duda respecto del procedimiento administrativo realizado por los miembros de la Junta y del Tribunal Médico, cuando en el mismo se tuvo en cuenta toda la historia clínica que reposaba en los archivos de la institución. Ahora, si consideraba que las referidas actuaciones preparatorias no fueron lo suficientemente claras respecto al tema de las “várices” bien pudo solicitar su aclaración de conformidad con el artículo 33 del Decreto 094 de 1989, que a la letra dice: “Artículo 33. Corrección. Cuando en el acta correspondiente a una Junta médica o Tribunal se evidencien errores de forma que afecten su claridad, éstos se corregirán o aclararán mediante la elaboración de un acta

adicional”. Luego de las consideraciones plasmadas en este proveído, estima la Sala que no se logró demostrar la ilegalidad del acto que reconoció la indemnización por disminución en la capacidad laboral del señor Mario Fajardo Ortíz, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 17 de agosto de 2006, proferida por la SubSección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por Mario Fajardo Ortiz contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional Fuerza Aérea de Colombia-. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO