CE-25000-23-25-000-2002-06284-02(2448-07)-2010

SUPRESION DEL CARGO – Reincorporación en ejercicio de la facultad discrecional Cuando existen cargos iguales en número inferior al que existía antes de la supresión, la entidad debe proceder a la incorporación inmediata en la nueva planta, ejerciendo la facultad discrecional que le permite expedir los actos que niegan la incorporación de algunos funcionarios sin necesidad de motivación expresa.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 14 DE 2001 / RESOLUCION 227 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-06284-02(2448-07)

Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO RODRIGUEZ Demandado: HOSPITAL SAN CRISTOBAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2007, por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES El señor Carlos Eduardo Fajardo Rodríguez, en ejercicio de la acción de nulidad y restableciendo del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta jurisdicción las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que es Nula la Resolución No. 228 fechada diciembre 28 de 2001, con efectos al 10 de enero de 2002, proferida por el señor Gerente de la ES SAN CRISTOBAL, por la cual se incorporan los

Servidores Públicos a la Planta Global de la Empresa Social del Estado San Cristobal, toda vez que al omitirse el cargo y el nombre del doctor CARLOS EDUARDO FAJARDO RODRIGUEZ en la nueva planta de personal se determinó su automático retiro de la entidad. EN FORMA SUBSIDIARIA A LA ANTERIOR: Que es nulo el Acto Administrativo sin número suscrito por el señor Gerente (E) de la ESE San Cristobal, de fecha 27 de diciembre de 2001 y notificado el 28 del mismo mes y año, por medio del cual se comunica y desvincula en forma particular, subjetiva, directa y concreta a mi mandante, por aparente supresión del cargo de DIRECTOR DE CENTRO DE SALUD, código 257, Grado 03, del cual era titular. TERCERA. Que es INAPLICABLE POR EXCEPCION el Acuerdo No. 13 fechado diciembre 26 de 2001, expedido por la Junta Directiva de la E.S.E. SAN CRISTOBAL, por medio del cual se modifica la estructura Organizacional de la Empresa Social del Estado San Cristóbal por ser contrario a la Constitución ya la ley. CUARTA. Que es INAPLICABLE POR EXCEPCION, el Acuerdo No. 14 fechado diciembre 26 de 2001, expedido por la Junta Directiva de la E.S.E. SAN CRISTOBAL, por el cual se modifica la Planta Global de Personal de la Empresa Social del Estado San Cristobal" en lo atinente a la supresión del cargo que ocupaba el doctor CARLOS EDUARDO FAJARDO RODRIGUEZ, y al crear unos cargos en la Planta de

Personal omitiendo el suyo.” A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual jerarquía, junto con el pago indexado de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS En síntesis, en la demanda, se relataron los siguientes: El actor fue vinculado al Hospital San Cristobal, mediante Decreto No. 0867 de mayo 13 de 1983 y posesionado el 7 de junio del mismo año en el cargo de Médico Director - Centro de Salud Grado 16Sección Atención Médica Regional No. 2 - División de Atención Médica y Hospitalaria Programa 15. La Junta Directiva del Hospital San Cristobal, de la cual hace parte como Secretario el mismo Gerente del Hospital, en ejercicio de la facultades que le otorgan los numerales 6, 8 Y 17, artículo 12 del Acuerdo 17 de 1998, expidió el Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 2001, por medio del cual modifica la Planta Global de Personal de la Empresa Social del Estado San Cristóbal. El Acuerdo 14 en su artículo 10 suprime expresamente dos (2) de los tres (3) cargos de DIRECTOR CENTRO DE SALUD 257 03, existentes en la anterior planta de personal, entre ellos, el que desempeñaba el actor en la planta de personal del Hospital San Cristobal. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se invocaron en la demanda los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 53,

54, 122, 123, 125, 127, 209, 210, 211, 291, 293, 322, 334, 365 y 366 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 38, 39, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 76 del Código Contencioso Administrativo; 40 y 48 del Decreto 2400 de 1968; 82 del Decreto 1042 de 1978; 115 de la Ley 489 de 1998; 41 de la Ley 443 de 1998; y 149 del Decreto Ley 1572 de 1998. Acusó una desviación de Poder y falsa motivación, por los intereses particulares que rodearon la gestión del Gerente de la entidad, reflejada en la cantidad desproporcionada de personal que conforma la nomina paralela de la entidad y la magnitud de contratos de prestación de servicios personales y profesionales realizados durante la última administración. El proceso de reestructuración no obedeció en forma alguna a razones de modernización, simplemente porque no se introdujo ninguna tecnología nueva, ni de carácter científico ni de tipo administrativo. Sostuvo que el cargo desempeñado por el actor como Director de Centro de Salud no fue suprimido como lo consigna expresamente el Acuerdo 14 de 2001, tanto así que no se modificó el manual de funciones. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada argumenta que la reestructuración administrativa efectuada en la Empresa Social del Estado San Cristobal obedeció un estudio técnico serio, atendiendo las directrices señaladas por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, que concluyó que el Hospital presentaba unos elevados costos fijos de producción.

El demandante y la persona incorporada en el cargo de Director de Centro se encontraban en igualdad de condiciones, al estar escalafonados en carrera administrativa. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 15 de marzo de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda al no encontrar en el proceso que los actos administrativos acusados estuviesen incursos en alguna de las causales de nulidad esgrimidas en la demanda. Respecto a la solicitud de inaplicación de los Acuerdos 13 y 14 de 2001, dijo el Tribunal que la parte actora se limitó a su enunciación, sin expresar ninguna consideración de fondo sobre su fundamento jurídico. Encontró que el proceso de reestructuración administrativa efectuada en la Empresa Social del Estado San Cristobal, obedeció a un estudio técnico serio avalado por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, razón por la cual se encuentra infundado el cargo de desviación de poder endilgado a los actos acusados. En esa medida, halló justificado la reducción de los cargos de Director de Centro de Salud, Código 257, Grado 03. Dijo que si bien no se allegó el Manual de Requisitos y Funciones para este cargo a fin de determinar la continuidad de sus funciones en la planta, lo cierto es que operó una reducción numérica en su existencia, por lo cual puede predicarse validamente que si operó la supresión del cargo. Finalmente, adujo que las afirmaciones de vinculación de personas mediante contratos de prestación de servicios no fueron acreditadas en el plenario, como tampoco se demostraron las funciones específicamente desarrolladas.

LA APELACIÓN

La parte Demandante, apela la sentencia y solicita se revoque el fallo de primera instancia. Sus argumentos son los siguientes: El funcionario que fue incorporado en el cargo de Director de Centro de Salud y nombrado en propiedad si bien se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, en la realidad estaba desempeñando funciones propias de otros cargos totalmente diferentes, de menor denominación y jerarquía, como el de MEDICO GENERAL y ni siquiera de

ESPECIALISTA.

Refiere que con la llegada del actual Gerente JORGE MARIO DAVILA, la ESE ha caído en un estado calamitoso, no solo en materia de prestación de servicios, sino financieramente por falta de un portafolio de servicios coherente con las necesidades de la zona, un sistema de promoción y venta de servicios y una falta de mercadeo. Aunado a lo anterior, están los intereses burocráticos y políticos del Gerente de la entidad. Como consecuencia de lo anterior, se puede citar la cantidad desproporcionada de personal que conforma la nomina paralela de la entidad, la magnitud de contratos de prestación de servicios personales y profesionales realizados a lo largo y ancho de su administración, los contratos de Outsorsing realizados por la entidad, los innumerables nombramientos provisionales emitidos y la cantidad de declaratorias de insubsistencia emitidas en su gestión. Manifiesta categóricamente que el cargo de DIRECTOR DE CENTRO DE SALUD que ocupaba el actor no fue suprimido, porque los requisitos y funciones siguen siendo las mismas. Refuta el contenido del estudio técnico, porque según el recurrente para dirigir todos los Centros de Atención que conforman la ESE San Cristóbal, es absolutamente necesaria la existencia de los tres cargos

de Director, y no uno solo. Para demostrar lo anterior, describe una serie de funciones asignadas a los Directores y refiere además cargas de trabajo asignadas a los demás médicos. El actor CARLOS EDUARDO FAJARDO, durante los DIECIOCHO AÑOS Y MEDIO que laboró en la ESE SAN CRISTÓBAL, nunca tuvo siquiera un llamado de atención, por motivo alguno, ni mucho menos se le inicio siquiera una investigación disciplinaria, como se puede constatar en su hoja de vida, y por el contrario, en todas las calificaciones de desempeño que le fueron realizadas, obtuvo una calificación de

SATISFACTORIO y SOBRESALIENTE.

El proceso de reestructuración no obedeció en forma alguna a razones de modernización, simplemente porque no se esta introduciendo ninguna tecnología nueva, ni de carácter científico, ni de tipo administrativo. La Administración violó las preceptivas contenidas en la Ley 443 de 1998 y en sus decretos reglamentarios, porque el actor ostentaba mejores y mayores derechos que los incorporados. La entidad omitió intencionalmente realizar y presentar en el Estudio Técnico, un estudio de productividad, de rendimientos y de cargas de trabajo, respecto de los dos únicos funcionarios que ocupaban, con derechos de carrera el cargo de DIRECTOR, con el fin de tomar objetiva y verazmente la mejor y más conveniente decisión y garantizar la buena prestación del servicio. CONSIDERACIONES El asunto a definir consiste en determinar si es procedente el reintegro del actor, al cargo de Director de Centro de Salud 257-03 del cual fue desvinculado por supresión del cargo. Con la Resolución No. 17005 de 5 de abril de 2002, que reconoció

el pago de las cesantías definitivas al actor como funcionario de la Empresa Social del Estado San Cristóbal, se demuestra que estuvo vinculado durante el período comprendido entre el 6 de agosto de 1983 y el 31 de diciembre de 2001, en el cargo de Director de Centro de Salud. (fl. 21 C-2) Además en el plenario obra prueba que el demandante fue inscrito en Carrera Administrativa, mediante la Resolución No. 0205 de 13 de marzo de 1990. Acusa el recurrente una violación de normas superiores, falsa motivación y una desviación de poder por los siguientes hechos: Que el acto que dispuso su desvinculación no garantizó la estabilidad laboral que le otorgaba su condición de empleado eficiente, responsable y de buena conducta. Agrega que las funciones que desempeñaba no fueron realmente suprimidas, sino que se mantuvieron en la entidad, a través de personal externo vinculado mediante contratos de prestación de servicios. Sostiene que el estudio técnico previo requerido no obedeció ni propendió por la búsqueda de modernidad y mejoramiento del servicio público. Para abordar la controversia, es necesario precisar que la reestructuración llevada a cabo en el año 2001 en la Empresa Social del Estado San Cristobal, estuvo precedida de un estudio técnico (fls. 286 a 341 C-2), sobre el cual la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, mediante Oficio No. DIR 09310 del 26 de diciembre de 2001, emitió Concepto Técnico favorable relacionado con la estructura organizacional, la modificación de la planta de personal y el Manual Específico de Funciones y

Requisitos de la Empresa Social del Estado San Cristóbal. Entre otras propuestas técnicas se recomendó “Disminuir el número de cargos de Director Centro de Salud. En la Medida que los procesos se simplifican y existe mejor organización de los mismos, así como de los procedimientos de la entidad, disminuye el objeto de control y las tareas de apoyo de la entidad.” Esa fue la recomendación que adoptó el Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 2001, y a su turno acogió la Resolución No. 227 de 28 de diciembre del mismo año que adoptó la modificación de la planta de personal, de manera que de los tres cargos existentes de Director de Centro de Salud, 257-03, se suprimieron dos. Se encuentra entonces acreditado que hubo una real supresión del cargo que ocupaba el demandante por reducción. Es de aclarar que cuando existen cargos iguales en número inferior al que existía antes de la supresión, la entidad debe proceder a la incorporación inmediata en la nueva planta, ejerciendo la facultad discrecional que le permite expedir los actos que niegan la incorporación de algunos funcionarios sin necesidad de motivación expresa. El actor acusa que la entidad no realizó una selección objetiva de los funcionarios de carrera administrativa que debían ser incorporados, sin embargo, no demostró en concreto que la persona incorporada en el único cargo de Director de Centro de Salud, 257-03, se encontraba en una situación inferior a la suya o que no cumplía con las condiciones para desempeñar el empleo; por el contrario se quedó en afirmaciones generales sin ningún soporte probatorio. Igualmente, no existe respaldo probatorio para afirmar que

fueron escogidos para ocupar los cargos equivalentes en la nueva planta, personas con menores derechos que el actor. Según la parte considerativa de los actos acusados la reestructuraron y la modificación de la planta de personal obedeció a verdaderas necesidades de servicio, sobre la cual no sólo se tuvo el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, sino que fue aprobada por la Dirección de Desarrollo de Servicios de la Secretaría Distrital de Salud, que consideró que cumplía con todas las metodologías y requisitos fijados en el proceso de desarrollo de la Red de Servicio de Salud Distrital y los estudios de capacidad instalada de la oferta. Las solas explicaciones del recurrente tendientes a demostrar que es absolutamente necesaria la existencia de los tres cargos de Director, no son suficientes para enervar el estudio técnico realizado, pues no existe dentro del proceso una prueba pericial igualmente técnica que sustente tales afirmaciones. Respecto a la celebración de contratos de prestación de servicios para atender las funciones del actor, no se adjunta al proceso prueba alguna que permita demostrar lo afirmado, incumpliendo por lo tanto con el precepto del artículo 177 de C.P.C., que impone a la parte que aduce el hecho demostrarlo. Para el recurrente su buen desempeño, conducta y honorabilidad durante todo el tiempo de servicio son razones suficientes para mantenerlo en la nueva planta de personal. Estos aspectos no son razones que respalden su inamovilidad, pues son condiciones que debe ofrecer todo servidor publico, además que la supresión de los cargos es una causal legal de retiro de servicio para los

empleados indistintamente de la naturaleza de su empleo que esta justificada en el interés particular llamado a ceder ante el general. Con las anteriores consideraciones, quedan sin fundamento las afirmaciones del recurrente y por lo tanto los cargos impetrados han de desestimarse, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 15 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor Carlos Eduardo Fajardo Rodríguez contra el Hospital San Cristóbal. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 250002325000200206284 02(2448-2007)

Actor: Carlos Eduardo Fajardo Rodríguez.