CE-25000-23-25-000-2002-07123-01(1763-09)-2012

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causal sexta de revisión / RECURSO DE REVISION - No es una instancia más del proceso ordinario / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTES - No configura la causal de nulidad originada en la sentencia / INTERPRETACION ERRONEA DEL JUEZ - No es causal de revisión de la sentencia Las razones expuestas por el reclamante, escapaban de la órbita del recurso extraordinario de revisión, en tanto corresponde más bien a la argumentación propia de un recurso de apelación, pues nada diferente hace que cuestionar la decisión del Tribunal en donde le enrostra un deficiente análisis probatorio y de paso censura los argumentos esbozados en la sentencia, con el único fin de que esta Corporación los analice de nuevo. Trata entonces el demandante por esta vía replantear temas ya decididos en el proceso ordinario, bajo el argumento de un desconocimiento de los derechos al debido proceso y al de defensa al no haberle informado al actor las razones y motivos de su retiro, a cuyo efecto llama la atención de esta Sala reitera los hechos, pretensiones y argumentación bosquejados en la demanda ordinaria. El recurso de revisión, debe recordarse, no constituye una instancia más del proceso ordinario, y que dado el objetivo para el cual fue concebido por el legislador, y los límites que le fijó al tipificarles unas causales imperativas para su procedencia, impiden el estudio de fundamentos diferentes en los que se edifican dichas causales, cuando quiera que ellas se encuentren deficientemente estructuradas, como ocurre en el presente caso. Adicionalmente, el desconocimiento de precedentes de esta Corporación o de la

Corte Constitucional no configura la causal de nulidad originada en la sentencia porque la presunta interpretación errónea del juez por no acatar precedentes no es causal de revisión de la sentencia, conforme al artículo 188 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 188 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-07123-01(1763-09)

Actor: CARLOS FELIPE RENDON GUTIERREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 20 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, -Sección Segunda.- Subsección Cque confirmó el fallo del 23 de marzo de 2007 emitido por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá - Sección Segunda - a través del cual fueron negadas las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró el señor Carlos Felipe Rendón Gutiérrez contra la NaciónMinisterio de la Defensa

NacionalEjercito Nacional-.

1. ANTECEDENTES El señor Carlos Felipe Rendón Gutiérrez, por conducto de

apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución Nro. 0026 del 16 de enero de 2002 expedida por el Ministro de la Defensa Nacional por medio de la cual dispuso su retiro del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva y por retiro discrecional. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la resolución acusada y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación - Ministerio de la Defensa Nacional a reintegrar al demandante en el grado que venia desempeñando, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Así mismo, se disponga el pago de los salarios o haberes con sus respectivos ajustes legales, bonificaciones, primas legales y extralegales, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y demás prestaciones legales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro efectivo del servicio público hasta la fecha del reintegro al cargo. Igualmente, solicitó el pago de la indemnización de perjuicios causados debidamente indexada, la declaratoria de no solución de continuidad en los servicios, y que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos precisados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Las pretensiones planteadas en el proceso que se revisa, fueron sustentadas en los fundamentos de orden fáctico que enseguida se relacionan: El 1° de agosto de 1993 el actor ingreso al servicio del Ejercito Nacional. Mediante Resolución Nro. 0026 del 16 de enero de 2002 el Ministro

de la Defensa Nacional ordenó el retiro del servicio activo del Ejercito Nacional en forma temporal con pase a la reserva y por retiro discrecional a varios oficiales, entre ellos, el demandante, acto que le fue comunicado el 24 de agosto de 2002. El 6 de noviembre de 2001 el actor se encontraba en la Escuela de Armas y Servicios adelantando un curso para ascenso de capitán, en donde se le informó que a la oficina del General Euclides habían llegados dos anónimos en los que se le efectuaban algunas imputaciones, por lo que debió responder un cuestionario el cual versó sobre la tenencia de unos AVN (anteojos de visión nocturna), de un arma y de un vehículo de placas venezolanas, entregando amplias y detalladas explicaciones. El 7 de noviembre de 2001 la Dijin realizó una inspección y peritazgo al vehículo y documentos, siendo atendidos por el Coronel Leonardo Barrero Gordillo. En enero de 2002 se le informa al demandante Teniente Rendón Gutiérrez el retiro del servicio. Durante el tiempo que estuvo vinculado no fue objeto de ninguna investigación disciplinaria, administrativa o penal de carácter formal por el contrario se le efectuaron reconocimientos especiales por sus buenos servicios a la institución y a la comunidad. La administración desconoció en forma flagrante los derechos al trabajo, a la estabilidad, al libre desarrollo de la personalidad, y la condición de oficial de carrera del demandante al aplicarle un retiro discrecional, arbitrario y lesivo a su buen nombre y honor militar.

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá en providencia del

23 de marzo de 2007, decide negar las pretensiones del actor, apoyado en los siguientes razonamientos: Que al ostentar el actor el cargo de teniente del Ejercito Nacional, su retiro del servicio requería la formalidad de la recomendación del Comité de Evaluación, y del previo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio Defensa Nacional en aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000. Que conforme a la anterior normatividad, el accionante no estaba amparado por fuero legal alguno de permanencia o estabilidad del cargo, por lo que la entidad nominadora podía retirarlo haciendo una apreciación subjetiva de la oportunidad y conveniencia para el Ejercito Nacional, sin expresar en el acto de retiro motivación diferente a razones del buen servicio las cuales se presumen. Que no se demostró por quien tenia la carga probatoria de hacerlo que con el retiro del actor se perjudicó el servicio público como tampoco que el Comandante del Ejercito Nacional o cualquier miembro del Comité de Evaluación hubiere expresado acusaciones de faltas imputables directa y concretamente contra él, ni se probó que con el acto acusado se vulneró el derecho de defensa del accionante, y menos aún que se hubiera expedido con abuso o desviación del poder.

3. LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda.- Subsección C, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2007 confirma la decisión proferida el 23 de marzo de 2007 por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia.

Encontró el Tribunal que la decisión por retiro discrecional no indica

un tratamiento arbitrario, ni le endilga al retirado censura alguna, es una medida autorizada por la ley para los casos especiales que pueda definir discrecionalmente el Gobierno previo concepto del Comité de Evaluaciones de oficiales cuando por razones de buen servicio se aconseje adoptarla, sin necesidad de proceso administrativo donde tenga que oírse a quien se va a retirar, sino se prueba una causa ajena al servicio, por lo que el acto está amparado por la ley especial y por ende asistido de la presunción de legalidad. Que no existe trasgresión al derecho de defensa en la medida que el retiro del demandante se produce por un acto discrecional cuya legalidad no fue desvirtuada, en donde esta clase de retiro no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del oficial, que no requiere formulación de cargos y descargos y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario, y menos aún al debido proceso porque se cumplieron a plenitud las formas de retiro concebida en el ordenamiento aplicable.

4. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Invoca el recurrente como causal de revisión la consagrada en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo “: Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación…” Se indica en el recurso, que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección SegundaSubsección C, el 20 de septiembre de 2007 se encuentra inmersa en la causal referida por cuanto se vulnero los derechos esenciales al debido proceso, defensa y audiencia, en la medida que desconoció que en casos similares la Sección Segunda de la Sala de

lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha vuelto a sentar un criterio respecto a los derechos fundamentales de los oficiales en el sentido de que deben conocer los motivos de su retiro y debatirlos, y que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en afirmar que esa omisión constituye una vía de hecho y vulneración al derecho fundamental al trabajo, razón por la cual han sido tutelados, ordenando el reintegro a los ilegalmente removidos con todas las consecuencias jurídicas y económicas inherentes. En virtud de lo anterior solicita se anule la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2007 por la Sección Segunda Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en sede de instancia se revoque la del Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá, y se acceda a las pretensiones de la demanda ordinaria. El Ministerio de Defensa guardó silencio respecto de éste recurso de revisión El Ministerio Público no rindió concepto Para resolver se efectúan las siguientes,

5. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia. Sea lo primero indicar que el recurso de revisión objeto de estudio es procedente pues se trata de un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia, conforme al artículo 185 del C.C.A. Normatividad que fue objeto de estudio de constitucionalidad en sentencia C-520 de 2009, en la que resolvió declarar INEXEQUIBLE la expresión “dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia”. De manera que el recurso extraordinario de revisión

procede contra “las sentencias ejecutoriadas.” La competencia para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, es de la Sala del Consejo de Estado que ostente la facultad para conocer del asunto tratado en la sentencia recurrida. Aspecto, respecto del cual el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo No. 55 de 2003, establece: “Artículo 13. Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda (…)

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo.

3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictada por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección.”.

En razón a la disposición anterior, se tiene que la sentencia objeto de revisión fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y que el tema estudiado fue el de retiro del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva y por retiro discrecional. Presupuestos que predican que la competencia para conocer del presente recurso es de esta Subsección, no sólo porque fue interpuesto contra una providencia dictada por un Tribunal Administrativo, sino además, porque su materia es de carácter laboral no proveniente de un contrato de trabajo. 5.2. Recurso Extraordinario de Revisión

El recurso se revisión, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación es un medio extraordinario de impugnación de las sentencias ejecutoriadas que permite invalidar una sentencia que produce plenos efectos jurídicos, constituyéndose, por esa razón, en una excepción al principio de la cosa juzgada; por ese carácter excepcional y restrictivo, sólo procede cuando se configura alguna de las causales previstas taxativamente en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo De allí que no es viable tornarlo en una nueva instancia, y se utilice para corregir errores en los que incurrieron alguna de las partes o para cuestionar las decisiones del fallador. Así fue expresado en Sentencia del 7 de octubre de 19991, en la que se dijo: «...El recurso extraordinario de revisión es un medio extraordinario de impugnación, que tiene una condición particular, que persigue fragmentar el instituto jurídico de la cosa juzgada. Por tal razón, conforme lo han reiterado la jurisprudencia y la doctrina, la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para refutar los juicios de valor del fallador…….” 1 5Actor: Ramón A. Cifuentes Bedoya. Radicación 13694. Ponente: Dr. Silvio Escudero Castro. 5.3 Causal de revisión invocada El recurso extraordinario de revisión propuesto esta fundado en la

causal prevista en el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, regla según la cual la sentencia puede ser revisada por: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la cual no procede recurso de apelación…..” De tiempo atrás esta Corporación ha precisado el específico alcance de la causal referida. Es así, que en sentencia2 del 7 de junio de 1989, reiteró las consideraciones que respecto a este tema se estableció en la sentencia del 6 de julio de 1988 (C.P. Julio Cesar Uribe Acosta), en donde se precisó: “..«El apoyo fáctico y conceptual que el impugnante le ha dado a la causal citada no es de recibo, y está muy lejos de encuadrar dentro de las verdaderas circunstancias que permiten hablar de «nulidad originada en la sentencia.» En esta materia los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso. Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada por mayor o menor número de magistrados o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley…..” Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden, ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación….” 2 Expediente Nro. R-022. Actor Seguros Bolívar. M.P. Miguel González Rodríguez

Resulta, igualmente ilustrativo traer a colación las consideraciones expuestas en la sentencia proferida el 11 de mayo de 19983, en donde se plantearon los eventos que pueden determinar la nulidad de una sentencia: “...el proceso solamente es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros

eventos. (…). También es nulo el proceso de ejecución y aquél en que haya remate de bienes, cuando se libra ejecución después de la muerte del deudor si se omite el trámite prescrito en el artículo 1.434 del Código Civil y cuando faltan las formalidades prescritas para hacer el remate de bienes, según lo establecido en el artículo 141 del Código de Procedimiento Civil (…). En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil, se refirió4 “…También ha decantado la Corte que la nulidad se produce, por ejemplo, cuando se dicta sentencia en un proceso terminado por 3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Contencioso Administrativo, Expediente Rev. 093. C.P. Mario Alario Méndez. 4 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación CivilSentencia 200400279 del 24 de agosto de 2008M.P. Dr. Edgardo Villamil Portilla. desistimiento, transacción o perención; cuando se profiere en el ínterin de la suspensión, o si se condena a quien no ha figurado en el proceso como parte (1)14. En idéntico sentido, se ha dicho que hay nulidad de la sentencia si en respuesta a la solicitud de aclaración se reforma la sentencia (2)15, igualmente ‘Cuando se dicta por un número de magistrados menor al previsto por la ley, a lo cual debe agregarse el caso de que se dicte la sentencia sin haberse abierto el proceso a pruebas o sin que se hayan corrido los traslados para alegar cuando el procedimiento así lo exija, de donde se desprende que no cualquier irregularidad en el fallo, o cualquier

incongruencia, tienen entidad suficiente para invalidar la sentencia ..”. En virtud de lo anterior, la nulidad originada en la sentencia, se estructura cuando ella se profiere dentro de un proceso que ha terminado por desistimiento, transacción o perención, o cuando el mismo se encuentra suspendido o se desconoce el fenómeno de la cosa juzgada, cuando el fallo es adoptado con un número diferente de votos al previsto por la ley, cuando carezca totalmente de motivación o no sea congruente con el caso debatido, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte. 5.4. Caso concreto A juicio del recurrente, la sentencia objeto del recurso de revisión, se encuentra inmersa en la causal 6° del artículo 188 del C.C.A., por cuanto desconoció al actor los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y audiencia en concordancia con los de protección al trabajo, estabilidad y favorabilidad, en la medida en que no se le informó cuáles fueron las razones o motivos de buen servicio que invocó el Comité de Evaluación de oficiales para recomendar su retiro, sin que se haya tenido en cuenta la magnifica hoja de vida que exhibía y los méritos demostrados en el ejercicio de sus funciones. Agrega, que al Tribunal Administrativo se le olvidó que en casos similares la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha vuelto a sentar un criterio de respeto de los derechos fundamentales de los oficiales sometidos a ese tratamiento, en el sentido que tiene derecho a conocer de las razones de su retiro y debatirlas. Concluye, que dicha providencia dejó de un lado un estudio juicioso y minucioso del material probatorio, y de tajo desconoció los derechos legítimos del

demandante por lo que esta afectada de nulidad. Lo anterior admite deducir sin hesitación alguna que las razones expuestas por el reclamante, escapaban de la orbita del recurso extraordinario de revisión, en tanto corresponde más bien a la argumentación propia de un recurso de apelación, pues nada diferente hace que cuestionar la decisión del Tribunal en donde le enrostra un deficiente análisis probatorio y de paso censura los argumentos esbozados en la sentencia, con el único fin de que esta Corporación los analice de nuevo. Trata entonces el demandante por esta vía replantear temas ya decididos en el proceso ordinario, bajo el argumento de un desconocimiento de los derechos al debido proceso y al de defensa al no haberle informado al actor las razones y motivos de su retiro, a cuyo efecto llama la atención de esta Sala reitera los hechos, pretensiones y argumentación bosquejados en la demanda ordinaria. El recurso de revisión, debe recordarse, no constituye una instancia más del proceso ordinario, y que dado el objetivo para el cual fue concebido por el legislador, y los límites que le fijó al tipificarles unas causales imperativas para su procedencia, impiden el estudio de fundamentos diferentes en los que se edifican dichas causales, cuando quiera que ellas se encuentren deficientemente estructuradas, como ocurre en el presente caso. Adicionalmente, el desconocimiento de precedentes de esta Corporación o de la Corte Constitucional no configura la causal de nulidad originada en la sentencia porque la presunta interpretación errónea del juez por no acatar precedentes no es causal de revisión de la sentencia, conforme al artículo 188 del C.C.A.

Por todo lo anterior, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión incoado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DENIÉGASE el recurso extraordinario de revisión de la sentencia del 20 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda.- Subsección C. que confirmó el fallo del 23 de marzo de 2007 emitido por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá a través del cual fueron negadas las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró el señor CARLOS FELIPE RENDÓN GUTIÉRREZ contra LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO NACIONAL SEGUNDO: Desglósese y devuélvase la caución otorgada por el recurrente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO