CE-25000-23-25-000-2002-07163-01(0817-09)-2010

NOTIFICACION DE ACTO ADMINISTRATIVO - Permite computar el término de caducidad para acudir a la jurisdicción. Antecedente jurisprudencial / NOTIFICACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Duda sobre la fecha de notificación. Antecedente jurisprudencial La Corporación ha reiterado la importancia de la notificación del acto, como parámetro, entre otros, que permite computar el término de caducidad para acudir a la jurisdicción. Sobre la caducidad, en caso de duda respecto de la fecha de notificación de los actos administrativos corresponde a la entidad probar que la acción se interpuso extemporáneamente y, en este caso, no se observa que la demandada haya realizado esfuerzo alguno por probar la fecha de notificación, para así poder contabilizar el término de caducidad, pues solo se limitó a plantearla como excepción. Bajo estos supuestos, no es dable computar el tiempo de caducidad que contempla el artículo 136 del C.C.A. para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 1362-06, MP. Alejandro Ordóñez Maldonado y Exp. 14918, MP. Alberto

Arango Mantilla. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Se desvirtúa cuando se demuestra la subordinación y dependencia / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Cuando se desvirtúa da lugar al pago de prestaciones sociales / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Quien lo celebra tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones

sociales / CONTRATO DE TRABAJO - Quien lo celebra tiene derecho a prestaciones sociales / EMPLEADO PUBLICO - Requisitos para ostentar esta condición / PRESTACIONES SOCIALES - Si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios tiene derecho a recibir a titulo de reparación del daño el pago de las prestaciones dejadas de percibir El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución. En el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la demandante la condición de empleada pública, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado. En los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar. De acuerdo con lo anterior,

cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor. Siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

NOTA DE RELATORIA: Menciona sentencias Consejo de Estado, Exp. 1654-00, de 25 de enero de 2001, MP. Nicolás Pájaro Peñaranda; Exp. 3074-05, de 19 de febrero de 2009, MP. Bertha Lucia Ramirez de Páez.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad / CONTRATO REALIDAD - Prestación de servicios de manera subordinada y en las mismas condiciones que los demás empleados públicos / RELACION LABORAL - La prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad se probaron / PRESTACIONES SOCIALESDesvirtuado el contrato de prestación de servicios, se tiene derecho a ellas / PRESCRIPCION - Se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia judicial por tener esta carácter constitutivo El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre el Hospital de Tunjuelito II, Nivel E.S.E y la demandante existió una relación laboral, y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. De la lectura de las funciones que debía desempeñar la actora en virtud del cumplimiento de sus contratos de prestación de servicios, sin duda alguna refleja la capacidad dispositiva del Hospital sobre la labor prestada, desvirtuando así su autonomía e independencia en la prestación del servicio y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada. Aunado a lo anterior, se tiene que la demandante debía rendir unos informes de su labor, los cuales, debía presentar diariamente sobre el dinero recaudado a su superior inmediato. En estas condiciones, fluye sin ningún esfuerzo que la actividad de la demandante debía estar siempre sometida a las orientaciones emanadas del Hospital y no de otra forma o bajo su propia dirección o gobierno; con mayor razón cuando se trata de actividades administrativas, auxiliares u operativas, a las cuales les son consustanciales los elementos de subordinación y dependencia. En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el

Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios. Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos. Vale decir, que esta Sala venía aplicando el fenómeno de la prescripción de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, y la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 2009 reconsideró su postura e indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 3074-05, de 19 de febrero de 2009, MP. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-07163-01(0817-09)

Actor: XIMENA PEÑUELA PEREZ

Demandado: HOSPITAL DE TUNJUELITO II NIVEL E.S.E.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Demandada, contra la sentencia del 30 de octubre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las súplicas de la demanda instaurada por XIMENA PEÑUELA PÉREZ contra el Hospital de Tunjuelito II Nivel E.S.E. LA DEMANDA XIMENA PEÑUELA PÉREZ en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio 039 HTJ de 18 de enero de 2002, proferido por el Gerente y Representante Legal del Hospital de Tunjuelito II Nivel Empresa Social del Estado que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e

indemnizaciones solicitadas. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Pagar los valores por concepto de cesantía, intereses a la cesantía, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, horas extras nocturnas, recargo por trabajo en días domingos y festivos, es decir las mismas prestaciones sociales y demás factores salariales a que tienen derecho los empleados públicos del Hospital de Tunjuelito, para el período del 13 de enero de 1997 y el 31 de enero de 2001. - Indexar las condenas a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176, y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Fue vinculada al Hospital de Tunjuelito, en el cargo de Cajera, mediante contrato de prestación de servicios, desde el 13 de enero de 1997 hasta el 31 de enero de 2001, en forma subordinada, continua e interrumpida. El horario de trabajo establecido por el Hospital era de 7 de la noche a 7 de la mañana, día de por medio, incluidos los fines de semana y festivos, según los turnos programados en la Caja de Urgencias del Cami Tunjuelito. El objeto el contrato se suscribía al cumplimiento de todas las funciones propias de Cajera, las cuales, también eran desarrolladas por el personal de planta del Hospital demandado. El 2 de enero de 2002 solicitó al Hospital de Tunjuelito el pago de las prestaciones

sociales durante el periodo comprendido entre el 13 de enero de 1997 y el 31 de enero de 2001. Petición que fue resuelta negativamente por el Hospital Tunjuelito por medio del acto atacado. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 13, 25 y 53 y su preámbulo. De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. La demandante considera que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: Con la expedición del acto acusado se desconocieron los principios mínimos relacionados con las garantías de los trabajadores, la primacía de la realidad frente a las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, así como la figura del contrato de prestación de servicios. La vinculación durante toda la relación contractual fue consecutiva sin solución de continuidad, ejerciendo labores administrativas que por su naturaleza fueron desarrolladas de forma subordinada, pues siempre estuvo sujeta a las órdenes y directrices del Jefe del Departamento Administrativo, el Coordinador de la Unidad Financiera y el Gerente del Hospital de Tunjuelito. Por otra parte, la independencia y autonomía elementos propios de los contratos de prestación de servicios no existieron mientras duró la relación contractual, toda vez que, la prestación del servicio por parte de la actora fue en las mismas instalaciones del demandado, cumpliendo un horario de trabajo, y funciones que demostraban la efectiva y real prestación del servicio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Hospital de Tunjuelito II Nivel E.S.E dio contestación oponiéndose en su escrito a

todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 132 a 141): Si bien, la actora se consideraba perjudicada con el pago efectuado por la prestación de sus servicios, debió demostrar el perjuicio sufrido, ya que, si no lo demuestra, no podrá reclamarlo, en aplicación del principio de “dame los hechos y te daré el derecho”. No existió violación de las normas constitucionales y legales vigentes, al momento de celebrar los contratos con la demandante. La actora conoció al momento de vincularse con la entidad, la inexistencia de una relación de carácter laboral con el Hospital. Los contratos de prestación de servicios versaron sobre obligaciones de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia capacitación y formación profesional de la contratista. La autonomía e independencia de la contratista desde el punto de vista técnico, constituyó el elemento esencial en los contratos mencionados. La vigencia de los contratos fue temporal para cada uno de ellos y su duración fue limitada en el tiempo. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 30 de octubre de 2008, accedió a las súplicas de la demanda: (i) declarando la nulidad del acto administrativo atacado, (ii) ordenando el pago por concepto de prestaciones sociales durante el periodo acreditado mediante contratos de prestación de servicios, tomando en cuenta lo pactado por concepto de honorarios, con los siguientes argumentos (Fls. 186 a 201): Las labores para las cuales fue contratada la actora se trata de aquellas que son

propias e inherentes a la entidad demandada y que requerían de permanencia en la planta establecida. Las funciones que cumplía la accionante debían desarrollarse de forma permanente en el Hospital demandado, atendiendo a que los servicios de salud deben ofrecerse y prestarse constantemente a la población, por lo que, de igual forma deben desarrollarse las atribuciones del área financiera que soportaba a aquellas. Vale decir, que el hecho de que la planta de personal establecida para el Hospital de Tunjuelito, fuera insuficiente para el cumplimiento de las funciones a ella asignadas, no puede ir en detrimento de los derechos de la demandante, quien vinculada mediante contrato de prestación de servicios, desarrollaba labores relevantes en el cumplimiento de la misión de la entidad, pero sin la remuneración establecida para los empleados públicos que en ella laboraban. En el asunto objeto de estudio se encuentran acreditados los elementos que conforman una relación laboral, como lo son la prestación personal del servicio, la retribución del mismo y que ésta se haya ejecutado bajo una situación de continuada subordinación y dependencia. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 202 y 206): Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, pues, los contratos versaron sobre obligaciones de hacer las cuales, para su ejecución, eran necesarias la experiencia, capacitación y formación profesional, gozaban de autonomía e independencia, y la vigencia de los mismos fue temporal. La excepción de caducidad propuesta está llamada a prosperar contrario a lo decidido en el fallo recurrido, pues para el caso los cuatro meses para ejercer la

acción, se iniciaron desde el 31 de enero de 2001, luego para el 27 de marzo de 2002, la acción se encontraba caducada. La demandante debió demandar la Resolución No. 814 de 16 de septiembre de 1996 y no provocar posteriormente la actividad de la administración solicitando una nueva reliquidación para en este caso demandar el nuevo acto con el fin de revivir los términos. Por otra parte “cuando la demandante “dejo” (sic) de atacar en la vía administrativa la resolución mencionada aceptó la decisión de la administración tomada mediante ese acto, y como luego “dejo” (sic) de demandarlo oportunamente se produjo la caducidad de la acción”. (sic). Considera que debe revisarse la prescripción de las prestaciones sociales para los contratos de prestación de servicios anteriores al que cubre el plazo de diciembre de 2000, como quiera que se trata de contratos independientes e individualizados y no de un solo contrato por los años de 1997 a 2000, puesto que no es jurídicamente viable que esto haya ocurrido, toda vez que, cada año expira la programación presupuestal y se hace necesario que cada vigencia tenga un presupuesto propio con el cual se amparan los contratos de prestación de servicios como los aquí cuestionados, por lo tanto, atendiendo a que debe analizarse por separado cada contrato, la acción de nulidad y restablecimiento invocada aplicaría solo para el ultimo contrato celebrado en el año 2000. Vale decir que la acción a seguir es de naturaleza contractual. El a quo no debió ordenar pagar la indemnización equivalente a la liquidación de prestaciones sociales por todo el tiempo reclamado, pues entre cada suscripción

de contratos de servicios no solo hubo intervalos sino que en ninguno de ellos se demostró el elemento subordinación, CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos (Fls. 219 a 223): Conforme a la pruebas que obran en el plenario se observa que la actora si estaba subordinada a la entidad demandada en atención, a que recibía ordenes e instrucciones, cumplía un horario de trabajo, estaba sometida a controles y verificación de la prestación del servicio, asimismo debía rendir informes escritos de manera periódica, con frecuencia diaria, semanal, quincenal y mensual, es decir, debía cumplir con las directrices y mandatos del nominador, en igualdad de condiciones que los demás funcionarios administrativos de planta. En el presente caso no debe operar la prescripción trienal de las prestaciones sociales sobre los derechos causados con anterioridad a diciembre de 2000, pues ésta se debe contar a partir del momento en que la obligación se haga exigible, y ello solo se puede predicar, a partir del fallo que le decrete la nulidad del acto enjuiciado. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre el Hospital de Tunjuelito II, Nivel E.S.E y la demandante existió una relación laboral, y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. La Sala encuentra probado lo siguiente: Obran los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Hospital de Tunjuelito y la actora, como Cajera:

Vinculación No. Desde Hasta Folios Contrato 022 13-01-97 30-04-97 16 a 18 Contrato 058 06-05-97 30-10-97 19 a 24 Contrato 25 a 28 150 05-11-97 30-12-97 Contrato 30-04-99 29 a 31 036 04-01-99 Contrato 31-05-99 32 y 33 255 03-05-99 Contrato 30-06-99 364 01-06-99 34-35 Contrato 30-07-99 783 01-07-99 36 y 37 Contrato 31-08-99 38 y 39 509 02-08-99 Contrato 30-09-99 40 y 41 622 01-09-99 Contrato 856 01-10-99 16-11-99 42 y 43 Contrato 904 17-11-99 17-12-99 45 y 46 Contrato 1025 18-15-99 ---- 47 Contrato 52 y 53 08 15-01-00 31-01-00 Contrato 54 y 55 096 01-02-00 29-02-00 Contrato 57 y 58 130 01-03-00 31-03-00 Contrato 59 a 61 168 01-04-00 15-05-00 Contrato 63 a 65 240 16-05-00 30-06-00 Contrato 335 01-06-00 31-07-00 66 a 68 Contrato 435 01-08-00 31-08-00 72 a 74 Contrato 511 31-08-00 30-09-00 69 a 71

Contrato 027 19-10-00 30-11-00 75 a 77 El 2 de enero de 2002 solicitó al Gerente del Hospital de Tunjuelito el reconocimiento y pago de sus derechos salariales y prestacionales con ocasión del vínculo contractual entre el 13 de enero de 1997 y el 31 de enero de 2001. (Fls. 2 a 5). La petición fue resuelta mediante Oficio No. 039 HTJ de 18 de enero de 2002, en el que la entidad señaló: “(…) esta administración, no está facultada legalmente para acceder a las pretensiones objeto de su derecho de petición, pues como se expuso en este escrito y así lo reitero: aDesde un inicio se estableció por parte del Ente Estatal, la relación contractual, sin que pueda confundirse o hablarse validamente de una relación laboral. bEl elemento de subordinación o dependencia, es inexistente porque en el plano legal debe entenderse que quien quiera celebrar un contrato de esta naturaleza, tiene frente a la administración la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales. cLa relación con usted como contratista, solo representó el cumplimiento de los términos del contrato, sin que pueda pretender el pago de salarios como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino tan solo de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”. (Fls. 6 a 15) Previamente a resolver el problema jurídico, la Sala debe precisar que no obstante la entidad demandada al haber solicitado a través del proceso la declaración de caducidad de la acción en lo pertinente al Oficio No. 039 HTJ del 18 de enero de

2002, ésta no tiene vocación de prosperidad, por las razones que a continuación se expresan: La Corporación ha reiterado la importancia de la notificación del acto, como parámetro, entre otros, que permite computar el término de caducidad para acudir a la jurisdicción1. Sobre la caducidad, en caso de duda respecto de la fecha de notificación de los actos administrativos corresponde a la entidad probar que la acción se interpuso extemporáneamente2 y, en este caso, no se observa que la demandada haya realizado esfuerzo alguno por probar la fecha de notificación, para así poder contabilizar el término de caducidad, pues solo se limitó a plantearla como excepción. Bajo estos supuestos, no es dable computar el tiempo de caducidad que contempla el artículo 136 del C.C.A. para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la excepción propuesta no prospera. Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a resolver el fondo del asunto. La demandante considera que la entidad accionada desconoció sus derechos originados en la prestación personal del servicio, pues, a su juicio, se trató de una 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, auto interlocutorio del 5 de marzo de 2007. Radicación No. (1362-06) Actor: German Aguilar Ibagué. “Por consiguiente, el actor según el artículo 135 C.C.A, en concordancia con el artículo 136 ibidem, podía demandar directamente el Oficio S.A.R. 2880, pues no le era aplicable

ninguna sanción. Lo anterior teniendo que la caducidad opera para el abandono injustificado del derecho” 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION A. M.P. Alberto Arango Mantilla. Sentencia de 23 de noviembre de 2000. Radicación No, 14918 Actor: William Humberto Virgen Galan. relación de tipo laboral, cubierta por la apariencia de contrato de prestación de servicios. Estima que en el caso demandado se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo, (i) la subordinación al empleador, (ii) la prestación personal del servicio y (iii) el pago de una remuneración. Pues bien, sobre el tema de la prestación de servicios la Corte Constitucional, en sentencia C - 154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a

través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución. En el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la demandante la condición de empleada pública, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.3 En los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño,

el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar. El punto de vista del Consejo de Estado es el siguiente: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas. Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una

situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación4. (...)”. De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia,