CE-25000-23-25-000-2002-08118-01(0573-09)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional / DESVIACION DE PODER – Prueba La Sala ha manifestado que tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción el nominador puede disponer su insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste, sin que sea menester que el acto se motive, siempre que la necesidad del mejoramiento del servicio así lo aconseje, criterio jurisprudencial que se reitera en esta oportunidad. Así las cosas, en el caso concreto, la declaratoria de insubsistencia del empleo del demandante devino de la amplia facultad de discrecionalidad con que cuenta el nominador tanto para su nombramiento, como para su desvinculación. Según se dejó visto, el actor plantea en la alzada el desvío de poder y la falsa motivación del acto, en suma, porque los motivos del mismo obedecieron a razones ajenas al buen servicio, las que, aduce, se originaron en el hecho de haber ocurrido la fuga de un preso del establecimiento carcelario que dirigía, y la negativa a presentar la renuncia supuestamente solicitada por el Jefe de la División de Gestión Humana del INPEC, bajo la prevención de que si no lo hacía sería declarado insubsistente. Del precario material probatorio arrimado al plenario no se extrae prueba alguna que lleve a la Sala al convencimiento de que los motivos que desencadenaron la separación del cargo del actor hayan sido ajenos al mejoramiento del servicio. BUEN DESEMPEÑO – No genera fuero de estabilidad Aduce también el actor que su hoja de vida demuestra las altas capacidades y

logros académicos con que cuenta, y que su desempeño fue excelente, eficiente y exigente, al punto de ser catalogado como sobresaliente por directores y compañeros; empero, tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08118-01(0573-09)

Actor: CRISTOBAL VELEZ GOMEZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO – INPEC Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 7 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que declaró no probada la excepción propuesta y denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Cristóbal Vélez Gómez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio

de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la anulación de la Resolución No. 490 de 26 de febrero de 2002, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Director de Establecimiento Carcelario Código 220, Grado 06 de la Planta Global del INPEC. A título de restablecimiento del derecho pide que se condene al INPEC a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, incluyendo sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, sobresueldo, aumentos de sueldo, subsidios familiares, etc., desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación hasta cuando se dé cumplimiento al fallo que disponga su reintegro, entendiéndose que no ha existido solución de continuidad. De otro lado, que las condenas se ajusten tomando como base el IPC conforme al artículo 178 del C.C.A., y que se disponga el pago de intereses comerciales, bancarios y moratorios legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y otros emolumentos dejados de percibir. Finalmente, que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Se narran como hechos de la demanda que el actor se encontraba nombrado como Director de Establecimiento Carcelario Código 2220, Grado 06 de la Planta Global del INPEC, designado a la Penitenciaria de Girardot. El 14 de febrero de 2002, mediante acto administrativo, le concedió permiso al interno John Fredy Jiménez López para asistir al funeral de su padre, sin

embargo, luego de dar muerte a los dos dragoneantes de prisiones encargados de su vigilancia durante el permiso, el 15 de febrero de esa anualidad, emprendió la fuga; hechos que fueron informados a la Dirección Regional y al Director General mediante Oficios No. 288 y 303 de 16 de febrero de 2002. El Coronel José Domingo Barinas, Jefe de la División de Gestión Humana del INPEC, mediante llamada telefónica efectuada el 23 de febrero de 2002, le solicitó presentar su renuncia por orden del General Víctor Manuel Páez Guerra, o de lo contrario sería declarado insubsistente. Ante su desacuerdo con tal solicitud, invitó al Coronel Barinas a que enviara un investigador para que estableciera que no tuvo ninguna responsabilidad en los hechos de la fuga del preso, sin embargo, su solicitud no fue atendida y el 26 de febrero de 2002, le fue comunicado su retiro. Las disposiciones aducidas como infringidas son el artículo 48 – a del Decreto 407 de 1994 y los artículos 2°, 25, 29, 53, 58, 125 y 209 de la Constitución Política. En el concepto de violación, se endilgan al acto administrativo accionado los vicios de desviación o abuso de poder, falsa motivación y violación de la ley. La falsa motivación la hace consistir en el hecho de que la declaratoria de insubsistencia obedeció a motivos distintos a la discrecionalidad del nominador, como fueron: la promesa que su insubsistencia, efectuada por el Jefe de Recursos Humanos en el evento de desacatar su solicitud de presentar la

renuncia al cargo, y la muerte de dos miembros de la guardia, acaecida el 16 de febrero de 2002, a manos de un reo que emprendió la fuga. Frente a la desviación de poder precisa que se hizo uso indebido de la facultad de libre nombramiento y remoción por parte del nominador, en tanto los motivos que originaron la insubsistencia fueron la fuga de un interno y la negativa a presentar renuncia de su cargo, lo cual constituye un motivo diferente al de la discrecionalidad. Precisa que en los eventos aludidos y para haber llegado al retiro, lo apropiado hubiera sido el inicio de una investigación disciplinaria, previo agotamiento del procedimiento consagrado en el Decreto 407 de 1994, con las garantía plenas del debido proceso. Tocante al desconocimiento de la ley, argumenta que con la expedición del acto acusado se violó el contenido de las normas citadas como fundamento de aquel (Ley 407 de 1994), en tanto se pretendió hacer ver que se trataba de un retiro discrecional cuando existió un propósito diferente como era su negativa a presentar la renuncia requerida. De otro lado, dichas normas contienen un procedimiento legal y reglamentario que debe ser respetado para proceder al retiro de un funcionario público, que de llegar a desconocerse implica vulneración del debido proceso. Afirma que la finalidad del retiro del servicio del servidor siempre debe ser el mejoramiento del servicio, lo que no ocurrió en el caso sub lite teniendo en cuenta sus calidades y las de quien lo reemplazó.

Contestación de la demanda: la apoderada del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC esgrimió que el cargo ostentado por el actor es de aquellos de

libre nombramiento y remoción, según el Decreto 407 de 1994, artículo 10, por lo que el nombramiento no estaba amparado por ningún fuero legal o constitucional de estabilidad. Agregó que el Director General en ejercicio de la facultad conferida por el Decreto 300 de 1997, puede nombrar y remover libremente a sus funcionarios para cumplir los fines encomendados por la ley, razón por la cual el acto acusado no debe ser motivado y está revestido de legalidad. Propuso como excepciones la de caducidad de la acción y la innominada cuyo fundamento práctico o legal se establezca a favor de la Entidad conforme al artículo 164 del C.C.A.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” mediante sentencia de 7 de noviembre de 2008, declaró no probada la excepción de caducidad propuesta y denegó las pretensiones de la demanda.

Indicó, en primer término, que la demanda fue presentada en tiempo (25 de junio de 2002) teniendo en cuenta que el actor tuvo conocimiento del acto de insubsistencia el 26 de febrero de 2002. Precisó que de conformidad con el Decreto 407 de 1994, el empleo de Director de Establecimiento Carcelario, que ocupó el demandante, es de libre nombramiento y remoción, lo que implica que en cualquier momento pueda declararse insubsistente de acuerdo con la facultad discrecional otorgada al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por el Acuerdo 0017 de 1996, aprobado por el Decreto 300 de 1997, artículo 15.

Al analizar cada uno de los cargos planteados por el actor, determinó respecto de la falsa motivación que no se encontró probado que el móvil que originó la declaratoria de insubsistencia haya sido diferente al mejoramiento del servicio, el cual se presume. Agregó que tampoco se demostró la presunta petición de renuncia al actor, y que en todo caso, de haber sido así, ello no convierte en ilegal el acto de retiro, dado que es una práctica utilizada tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción. De otro lado, determinó que el argumento de que el demandante tenía mejores calidades que su reemplazo no era corroborable con base en el acervo probatorio allegado. Sobre la desviación de poder concluyó que no se encontraba acreditada en el plenario, en tanto el petente no probó que cumplió a cabalidad con los deberes propios de su cargo para evitar la fuga de un reo y la muerte de los dos guardianes que lo custodiaban, ni demostró su desempeño durante el año que fungió como Director de Establecimiento Carcelario. Finalmente, sobre la violación normativa endilgada, indicó que el acto acusado por ser de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no está sujeto a ningún procedimiento previo a su expedición, y que dicha causal es autónoma e independiente de la del retiro por destitución, figura que no fue adoptada en el caso concreto.

III. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, apela la decisión de instancia. Precisa que la declaratoria de insubsistencia, de acuerdo al principio de presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, debió obedecer a motivos que el funcionario no estaba en

el deber legal de conocer, es decir, al mediar motivo diferente al de la discrecionalidad del nominador, el acto se encuentra viciado de falsa motivación. Explica que el acto se produjo por el hecho de que no quiso presentar la renuncia solicitada por el Director del INPEC, como consecuencia de la muerte de dos dragoneantes que custodiaban a un recluso que tenía permiso para acudir al funeral de su padre, quien posteriormente emprendió la fuga. Agrega que existe plena relación de causalidad entre el hecho de la fuga, las muertes referidas, la petición de renuncia, la negativa a presentarla, la amenaza de emplear la facultad discrecional ante la negativa y la expedición real y material del acto de insubsistencia. Arguye que la desviación de poder se presenta en tanto hubo indebida utilización de la facultad de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta que la justificante que condujo a la expedición del acto fue la fuga del interno y la no presentación de la renuncia exigida. Aduce que no era procedente el uso de la facultad discrecional, sino la iniciación de una investigación disciplinaria, previo agotamiento del procedimiento consagrado en el Decreto 407 de 1994, de manera que se le garantizara el derecho al debido proceso y a la defensa. Concluye que no se entiende la decisión de la Administración cuando se desempeñó de manera excelente, eficiente y exigente en su trabajo, y era catalogado como sobresaliente por directores y compañeros, adicionalmente, cuenta con una hoja de vida intachable que demuestra gran experiencia y logros académicos.

IV. CONCEPTO FISCAL El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación emite concepto en el

sentido de solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, que se acceda a las súplicas de la demanda. Considera que a pesar de que el actor ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción en el INPEC, podía ser desvinculado discrecionalmente por el Director General por razones del buen servicio. No obstante, agrega que la causal de nulidad de desvío de poder se configura, pues si bien no era obligatorio concluir la investigación disciplinaria que se inició por los hechos ocurridos el 16 de febrero de 2002 (fuga de un preso después de dar muerte a dos dragoneantes), pues el retiro no obedeció a una sanción, su culminación hubiera dado mas luces a la administración respecto del comportamiento del actor en dicha situación. Concreta que las facultades discrecionales no pueden ejercitarse arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los límites de proporcionalidad y razonabilidad impuestos por el artículo 36 del C.C.A., los que no fueron observados por el INPEC. Para resolver, se

V. CONSIDERA Se discute en el presente asunto la legalidad de la Resolución No. 0490 de 26 de febrero de 2002, proferida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Director de Establecimiento Carcelario Código 2220, grado 06 de la Penitenciaría Nacional de Girardot, al señor Coronel  Cristóbal

Vélez Gómez. Los cargos endilgados por el actor al acto acusado, reiterados en la apelación son

falsa motivación y desviación de poder, consistentes en el hecho de que el móvil de la insubsistencia no fue el buen servicio, sino su oposición a presentar la renuncia a la que había sido inducido con posterioridad al acaecimiento de la fuga de un recluso que dio muerte a dos dragoneantes que lo custodiaban durante el permiso otorgado para asistir al velorio de su padre y, en consecuencia, el motivo no fue el ejercicio de la facultad discrecional. Del mismo modo, aduce que lo procedente era iniciar en su contra un proceso disciplinario para establecer su grado de responsabilidad en la fuga acaecida, y no disponer la insubsistencia de su nombramiento. Sea lo primero indicar, como lo hizo el a quo, que el cargo de Director de Establecimiento Carcelario está clasificado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el Decreto 407 de 1994: “ARTÍCULO 10. CLASIFICACION DE EMPLEOS. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas. Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario, INPEC.” (Subrayado de la Sala). Ante la anterior situación, la Sala ha manifestado que tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción el nominador puede disponer su insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste, sin que sea menester que el acto se motive, siempre que la necesidad del mejoramiento del servicio así lo aconseje, criterio jurisprudencial que se reitera en esta oportunidad. Así las cosas, en el caso concreto, la declaratoria de insubsistencia del empleo del demandante devino de la amplia facultad de discrecionalidad con que cuenta el nominador tanto para su nombramiento, como para su desvinculación. A partir de lo anterior, el afectado tiene la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron su retiro son ajenos al interés general y al buen servicio, y desbordan la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad. Según se dejó visto, el actor plantea en la alzada el desvío de poder y la falsa motivación del acto, en suma, porque los motivos del mismo obedecieron a razones ajenas al buen servicio, las que, aduce, se originaron en el hecho de haber ocurrido la fuga de un preso del establecimiento carcelario que dirigía, y la negativa a presentar la renuncia supuestamente solicitada por el Jefe de la División de Gestión Humana del INPEC, bajo la prevención de que si no lo hacía sería declarado insubsistente. Ahora bien, respecto del desvío de poder se tiene que consiste en el hecho de

que una autoridad administrativa con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades, lo ejerce, no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino para otros fines. Del precario material probatorio arrimado al plenario no se extrae prueba alguna que lleve a la Sala al convencimiento de que los motivos que desencadenaron la separación del cargo del actor hayan sido ajenos al mejoramiento del servicio. Por otro lado, el hecho de que se hayan presentado bajas de dos dragoneantes por parte de un reo que emprendió la fuga durante la época de un permiso concedido por el actor cuando fungía como director del centro penitenciario, para asistir al funeral de su padre, que a su juicio desencadenó la decisión controvertida, dado el nexo causal del acontecimiento, con la solicitud de su renuncia, su negativa a presentarla y su separación del cargo, constituye un razonamiento que por sí solo no desvirtúa la legalidad del acto demandado, en tanto no se acompaña de prueba alguna que sustente que ese suceso fue el móvil que desencadenó su insubsistencia. Aduce también el actor que su hoja de vida demuestra las altas capacidades y logros académicos con que cuenta, y que su desempeño fue excelente, eficiente y exigente, al punto de ser catalogado como sobresaliente por directores y compañeros; empero, tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan

por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Se concluye entonces que el acto demandado se libró en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador está en libertad de realizar los ajustes que considere pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, por lo que el cargo de desvío de poder endilgado no tiene vocación de prosperidad. Por lo anteriormente dicho, la Sala encuentra, como lo hizo el Tribunal de instancia, que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo controvertido, lo que fuerza confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” el siete (7) de noviembre de dos mil ocho (2008), que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento iniciada por Cristóbal Vélez Gómez contra el Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario – INPEC. Cópiese, notifíquese, cúmplase y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO