CE-25000-23-25-000-2002-08335-01(2363-08)-2010

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Reconocimiento.

Requisitos Se encontraba inscrita en carrera administrativa, es decir, que por este aspecto cumplía con el requisito exigido para el otorgamiento de la prima técnica. No obstante, al no ser éste el único requisito exigido por la normatividad, se impone dilucidar si por los años a que aspira le sea reconocido dicho estímulo, obtuvo los puntajes requeridos para ser beneficiaria del mismo. En este caso, la demandante obtuvo calificación superior al 90% por los periodos anteriores al 26 de enero de 1995, lo que significa que para el momento en que se encontraba vigente el Decreto Ley 1661 de 1991, tenía derecho a acceder al reconocimiento y pago de la prima.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad 1814-07

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08335-01(2363-08)

Actor: FLORENCIA CARDOZO ISAZA

Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL DE BOGOTA Autoridades Distritales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 3 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la señora Florencia Cardozo Isaza contra la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora FLORENCIA CARDOZO ISAZA solicitó al Tribunal declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio S-2001-042130 de septiembre de 2001 proferido por la Subdirectora de Personal Administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. - Oficio S-2001-051618-S proferido por la misma funcionaria por el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola. - Resolución 306 de 7 de febrero de 2002 proferida por la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el anterior oficio, confirmándolo. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita que se condene al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Educación, al reconocimiento y pago la prima técnica por evaluación del desempeño en los términos del Decreto Ley 1661 de 1991, desde el día en que obtuvo el derecho y a las demás que se causen con posterioridad a la demanda. Que se indexen las sumas que resulten a su favor de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., y se condene al pago de las costas y agencias en derecho. HECHOS Mediante Resolución 001 de 25 de julio de 1975 proferida por Ministerio de Educación Nacional fue nombrada en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales,

y posteriormente, mediante Acuerdo 007 de 1996, fue incorporada a la planta de personal de la Secretaría de Educación de Bogotá. Por reunir los requisitos de ley, fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa. El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 60 de 1990, expidió el Decreto 1661 de 1991 por medio del cual estableció el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, reglamentado mediante Decreto 2164 de 1991 estableciendo en el artículo 7° el derecho para los empleados del nivel asesor, ejecutivo, directivo, profesional, técnico, administrativo y operativo. El Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución 05737 de 12 de julio de 1994 reglamentando la prima técnica para los funcionarios administrativos de los establecimientos del orden nacional. El mencionado Acuerdo dispuso que la incorporación en manera alguna podría conllevar al desmejoramiento de las condiciones laborales, salariales y prestacionales de los funcionarios. Por considerar que reunía los requisitos para hacerse acreedora al derecho de la asignación y pago de la prima técnica reclamó ante la Secretaría de Educación del Distrito, el reconocimiento y pago de este beneficio por evaluación del desempeño, petición que fue resuelta en forma desfavorable mediante los actos demandados. NORMAS VIOLADAS Invocó las siguientes: Se consideran violados los artículos 2 y 25 de la Constitución Política, Decreto 1661 de 1991, artículo 5° del Decreto 2164 de 1991, Resolución 05737 de 12 de julio de 1994, acuerdo 7 de 11 de junio de 1996 expedido por el Concejo de

Bogotá. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación inaplicó por ilegal la Resolución 3528 de 1993 y negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar la decisión en tal sentido precisó que el Ministerio de Educación Nacional no cumplió con los condicionamientos impuestos para poder asignar la prima técnica por evaluación de desempeño porque la entidad debió proferir un acto administrativo en el que se definiera según la política de personal, y las necesidades del servicio, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El acto por el cual pretendió la Administración reglamentar la asignación de la prima técnica se limitó a reproducir las normas generales contenidas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. LA APELACIÓN El apoderado de la demandante señala que su poderdante era funcionaria del Ministerio de Educación Nacional que delegó su administración al Distrito Capital mediante Acuerdo 007 de 1996 en el cual se expresó que se respetarían las prestaciones sociales y demás derechos adquiridos. Para el momento en el cual laboraba directamente en el Ministerio de Educación Nacional se reglamentó la prima técnica para los funcionarios de la planta y posteriormente para los de los colegios nacionales y nacionalizados, reglamentación que la cobijaba. Una vez la Secretaría de Educación del Distrito empezó a administrar las instituciones nacionales, solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño.

Reitera que tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño desde la vigencia de la Resolución 05737 de 12 de julio de 1994, en la cual se estableció tal prestación para todos los niveles del Ministerio de Educación Nacional y para los colegios nacionales y nacionalizados. Que sus emolumentos laborales le son pagados del situado fiscal. Considera que no hay lugar a declarar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción pues la entidad demandada ha sido la “culpable” de que no se haya ejercido anteriormente la acción contenciosa. Lo anterior, en cuanto a que en diferentes oportunidades la demandada solicitó las evaluaciones de personal y hasta realizó los proyectos de las resoluciones respectivas sin concretar finalmente el reconocimiento del derecho, conducta que le impidió a la actora acudir ante la justicia administrativa. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer si la señora FLORENCIA CARDOZO ISAZA tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica dispuesta en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, por desempeñar el cargo de auxiliar de servicios generales en la Secretaría de Educación del Distrito Capital. Para determinar lo anterior, es necesario definir si tenía o no un derecho adquirido al pago de prima técnica por aplicación del Decreto 1661 de 1991. GENERALIDADES La competencia para crear el régimen jurídico del cual nace el derecho a la prima técnica fue ejercida con la expedición el Decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen. Dicha prima fue concebida como un reconocimiento económico otorgado por dos

criterios: 1) para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y 2) como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Con respecto al segundo de los criterios, prescriben los artículos 5º y 7º del decreto 2164 por el cual se reglamenta parcialmente el decreto-ley 1661 de 1991, lo siguiente: “Art. 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90 %, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. (…)”. "Art. 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del Organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán,

por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto”. El Ministro de Educación con fundamento en los artículos 7º y 8º del decreto 2164 de 1991, expidió las resoluciones 03528 del 16 de julio de 1993 y 05737 del 12 de julio de 1994, sobre asignación de prima técnica. Señalaron los artículos 1º y 2º de la citada resolución 05737, lo siguiente: "Artículo 1º. Para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en los Fondos Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, centros Experimentales Piloto, centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución No. 03528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para los funcionarios de la Planta del Ministerio de Educación nacional. "Artículo 2º. Los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradores de los Fondos

Educativos regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6º del Decreto 1661 del 27 de junio de 1993.” Ahora bien, para el reconocimiento de la prima técnica basta que el funcionario acredite los requisitos establecidos por los decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. Este criterio ha sido respaldado por el Consejo de Estado1: “El acto administrativo demandando en este proceso, lo es el oficio S.E. 1231 – 099 de octubre 21 de 1996, suscrito por la Gobernadora del departamento del Quindío y su Secretaria de Educación, con el cual se niega a la actora el reconocimiento y pago de la prima técnica prevista en el decreto 1661 de 1991. La entidad demandada negó la asignación de la prima técnica a la actora, en consideración a que no existía certificado de disponibilidad presupuestal, planteamiento que la Sala no encuentra de recibo, ni acepta como razón justificativa para que eluda el pago de los derechos de la servidora, pues cuando el funcionario cumple con las exigencias legales que lo hacen acreedor a tal emolumento, es obligación del Jefe del organismo correspondiente adelantar la actividad administrativa tendiente a garantizar su efectividad” Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-018 del 23 de enero de 1996 señaló: “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de

proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Resalta la Sala). Entonces, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley, se impone su reconocimiento. En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado2 cuando se reúnen los requisitos de Ley para el reconocimiento de la citada prestación: 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de septiembre de 2000, consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado No.2232 - 99 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99 “(...) el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” Ahora bien, posteriormente fue expedido el decreto 1724 de 1997 mediante el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Así mismo, consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarían disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o

hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. CASO CONCRETO - PRUEBAS La demandante fue nombrada mediante Resolución 001 de 25 de julio de 1975 proferida por el Ministerio de Educación Nacional como auxiliar de servicios generales (folio 2). Fue incorporada a la planta de personal de la Secretaría de Educación del Distrito Capital en virtud del acuerdo 007 de 1996 del Concejo de Bogotá, lo cual ocurrió el 20 de septiembre de 1996 conforme al decreto 608 de 1996. (Fl. 11) La administración negó el reconocimiento y pago de la prima técnica mediante los actos demandados, los cuales se profirieron después de más de 6 años de que la demandante radicara la petición de reconocimiento, 26 de enero de 1995. Durante ese lapso se limitó a ejecutar diferentes actuaciones administrativas tendientes efectuar el reconocimiento, sin resolver de fondo la solicitud de la interesada, razón por la cual se examinará la situación de la señora CARDOZO ISAZA a partir del 26 de enero de 1992, atendiendo al fenómeno de la prescripción.

Se encontraba inscrita en carrera administrativa (Fl. 3), es decir, que por este aspecto cumplía con el requisito exigido para el otorgamiento de la prima técnica. No obstante, al no ser éste el único requisito exigido por la normatividad, se impone dilucidar si por los años a que aspira le sea reconocido dicho estímulo, obtuvo los puntajes requeridos para ser beneficiaria del mismo. Para el efecto, obran en el expediente los formularios de calificación de servicios, en los cuales aparece que la demandante obtuvo las siguientes calificaciones: PERÍODO PUNTAJE PORCENTAJE 01-05-1991-30-04-1992 660 94% 30-03-1992-30-09-1993 635 90.7% 01-10-1993-30-11-1994 656 93.7% 01-04-1994-28-02-1995 656 93.7% En este caso, la demandante obtuvo calificación superior al 90% por los periodos anteriores al 26 de enero de 1995, lo que significa que para el momento en que se encontraba vigente el Decreto Ley 1661 de 1991, tenía derecho a acceder al reconocimiento y pago de la prima. Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda interpuesta por FLORENCIA CARDOZO ISAZA y en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará su reconocimiento a partir del 26 de enero de 1992, en atención al fenómeno de la prescripción pues la demandante radicó la petición el

26 de enero de 1995, pago que corresponde a los siguiente: Período calificado Causación de su pago 01-05-1991-30-04-1992 01-05-1992-30-04-1993 30-03-1992-30-09-1993 30-03-1993-30-09-1994 01-10-1993-30-11-1994 01-10-1994-30-11-1995 01-04-1994-28-02-1995 01-04-1995-28-02-1996 De igual manera, la Entidad deberá reconocer tal emolumento a la señora FLORENCIA CARDOZO ISAZA, por los períodos posteriores en los que acredite los requisitos exigidos. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida el tres (3) de julio de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora FLORENCIA CARDOZO ISAZA.

En su lugar se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD de los oficios S-2001-042130 y S-2001-051618-S de 2001, proferidos por la Subdirectora de Personal Administrativo de la Secretaría

de Educación de Bogotá D.C. y parcial de la Resolución 306 de 7 de febrero de 2002 proferida por la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de

desempeño a la demandante. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena Distrito Capital de Bogota – Secretaria Distrital de Educación pagar a FLORENCIA CARDOZO ISAZA, el valor correspondiente a la prima técnica por los períodos señalados en la parte motiva, teniendo en cuenta que por tales períodos obtuvo calificación superior al 90%. Las sumas que resulten a favor del demandante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final__ Índice inicial En donde el valor presente ® resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el correspondiente pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO