CE-25000-23-25-000-2002-08773-01(1005-06)

PRIMA DE ACTUALIZACION A MUSEO MILITAR - Improcedente porque para la época que regía el actor devengaba una pensión de jubilación / SUBSIDIO FAMILIAR - No varía una vez se haya incluido en la liquidación de las asignaciones de retiro o pensiones Para la época en que tuvo vigencia la prima de actualización para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía (1992 a 1995), la asignación de retiro del demandante no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Para la Sala, la prima de actualización solicitada, emolumento propio de la asignación de retiro, no puede ser trascendente o relevante para el caso, porque para el periodo en que subsistió (1992 a 1995) el actor devengaba una pensión de jubilación, que gozó de presunción de legalidad en ese interregno y hasta la fecha en que fue extinguida De otra parte, como para la época en que se hizo efectiva la pensión de jubilación del demandante (1º de septiembre de 1992) estaba vigente el decreto 1211 de 8 de junio de 1990, normativa que impide, en su artículo 161, que una vez sea incluido el subsidio familiar en la liquidación de esta prestación o en las liquidaciones de las asignaciones de retiro, en el porcentaje que haya correspondido, éste pueda ser modificado en el futuro, ni aún por hechos ocurridos con posterioridad a la desvinculación, como sería, en este caso, que los hijos hubieran superado el límite de edad de los 24 años fijado en el artículo 80 ibídem, habrá de anularse, en la parte pertinente, los actos administrativos

acusados que disminuyeron ese haber del 39 al 30%.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08773-01(1005-06)

Actor: CARLOS JAVIER OLARTE RINCON Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 2 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Carlos Javier Olarte Rincón, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad parcial de las resoluciones 591 de 7 de febrero, 2753 de 28 de mayo y 4673 de 29 de octubre, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el año 2002, a través de las cuales se reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a partir del 1º de febrero de 2001. A titulo de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer la prima de actualización y el porcentaje disminuido del factor “subsidio familiar”, porque sus hijos ya son

mayores de 24 años de edad. Asimismo, pide que se reconozca, debidamente actualizada, la diferencia existente entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación que venía disfrutando desde que adquirió el status o, subsidiariamente, cuatro años atrás a la fecha en que solicitó la expedición de la hoja de servicios militares; que se ordene la devolución de aportes, en caso de que estos ya se hubieran pagado a la entidad demandada y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que por haberse desempeñado por más de 20 años como músico del Ministerio de Defensa Nacional, tenía derecho, al tenor de lo dispuesto en la ley 103 de 1912, a que sus servicios fueran militarizados para efectos prestacionales. Señala que como esto no ocurrió, acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, la cual a través de la sentencia de 1º de febrero de 2001, dispuso la elaboración de la hoja de servicios militares por asimilación. Añade que en cumplimiento de dicha decisión judicial, el Ministerio de Defensa expidió la hoja de servicios 1269 de 3 de septiembre de 2001, la cual fue aprobada por la resolución 832 de 2 de octubre de la misma anualidad. Manifiesta que en la hoja de servicios militares quedó consignado el grado asignado (Sargento Segundo) y los emolumentos devengados al momento del retiro, entre ellos, el subsidio familiar en un porcentaje del 39%.

Explica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó, mediante resolución 591 de 7 de febrero de 2002, el reconocimiento de la asignación de retiro, supeditando el pago de la misma a la extinción de la pensión de jubilación que venía disfrutando desde 1992 y a la cancelación de unos aportes generados, supuestamente, en virtud del artículo 171 de la ley 1211 de 1990. Afirma que como en ese acto administrativo se supeditó el pago de la asignación de retiro al cumplimiento de unas condiciones, se redujo el porcentaje de la partida “subsidio familiar” y no se hizo pronunciamiento de fondo respecto del reconocimiento de la prima de actualización, interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido de forma adversa a sus intereses, a través de la resolución 2753 de 28 de mayo de 2002. Finalmente, indica que la Caja demandada, por resolución 4673 de 29 de octubre de 2002, dispuso el pago de la asignación de retiro a partir del 1º de febrero de 2001, fecha a partir de la cual se extinguió la pensión de jubilación que venía disfrutando, y denegó el reconocimiento de la prima de actualización. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda (fl. 308 cdno ppal). Señaló que como para la época en que tuvo vigencia la prima de actualización, el demandante no se había asimilado a militar y por esta causa disfrutaba de una pensión de jubilación, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no es la llamada a responder por este emolumento.

Advirtió que había lugar a reducir un porcentaje del haber “subsidio familiar”, pues para la fecha en que el actor solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (14 de diciembre de 2001), sus hijos ya sobrepasaban el límite de edad de 24 años fijado en el artículo 80 del decreto 1211 de 1990. Añadió que al no haberse demostrado la única circunstancia que amplía indefinidamente ese límite de edad (hijo inválido absoluto que depende económicamente del Oficial o Suboficial), hay que mantener la disminución cuestionada. Sostuvo que no hay lugar a reconocer y pagar las diferencias solicitadas, porque la asignación de retiro y la pensión de jubilación son incompatibles (artículo 175 del decreto 1211 de 1990). Destacó, en este punto, que la demandada carece de legitimidad en la causa pasiva, respecto de las diferencias de valor de las mesadas pensionales reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional. FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 330 cdno ppal). Aclara que en este caso el derecho no nace con el pronunciamiento del Consejo de Estado que dispone la elaboración de la hoja de servicios militares, sino con el retiro efectivo de la institución armada (finalizados los tres meses de alta). Considera que, por esta razón, la demandada desde un comienzo, con el apoyo mancomunado y oficioso del Ministerio de Defensa Nacional (elaboración de hoja de servicios militares), debió reconocerle la

asignación de retiro. Señala que el error en que se incurrió de haberle reconocido una pensión de jubilación, genera que la diferencia existente entre esta prestación y la asignación de retiro, deba reconocérsele como mínimo. Añade que lo que de fondo se da “es una diferencia pensional entre la pensión civil y la asignación de retiro que se reclama, frente a un mismo patrono como es el Estado, en este caso el ramo de defensa, diferencia que se da desde el retiro…, y que bien podría permitir la prescripción de los derechos de conformidad con lo dispuesto en el art 174 del Decreto 1211/90, pero no su desconocimiento” (fl. 319 cdno ppal). Reitera que “es claro que no es la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios, ni la fecha en que el Ministerio acató dicha orden, como tampoco la fecha en que la Caja reconoce el derecho, lo que constituye el derecho pensional a la asignación de retiro, sino que este derecho se adquiere desde que la persona reúne los requisitos legales para ello, y lo fue por aplicación de la ley 103 de 1912, desde el retiro..” (fl. 321 cdno ppal). Manifiesta que como es “claro que el derecho debe otorgarse cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó al Ministerio la expedición de la hoja de servicios, o al menos cuatro años atrás a la fecha en que se solicita a la Caja el reconocimiento de la asignación de retiro, cabe entonces la solicitud de prima de actualización que rigió entre 1992 y 1995” (fl. 324 cdno ppal).

Asevera que atendiendo lo dispuesto en los artículos 79, 158 y 161 del decreto 1211 de 1990, se puede inferir que no procede la disminución del subsidio familiar para los funcionarios en retiro. Hace énfasis en que “cuando la partida del subsidio familiar sea incluida para las liquidaciones de las asignaciones de retiro y pensiones, en el futuro no podrá ser modificada ni aún por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del beneficiario, por cuanto dejó de ser percibida con el carácter de subsidio al haberse transformado en factor prestacional” (fl. 326 cdno ppal). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 591 de 7 de febrero, 2753 de 28 de mayo y 4673 de 29 de octubre, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el año 2002, a través de las cuales se le reconoció al actor la asignación de retiro a partir del 1º de febrero de 2001. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Carlos Javier Olarte Rincón se desempeñó como músico militar y en tal condición obtuvo, por parte del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 1º de septiembre de 1992 (fls. 2, 112, 365 cdno ppal - resolución 536 de 29 de enero de 1993).

• El 17 de junio de 1999, el demandante solicitó, en virtud de lo normado en la ley 103 de 1912, al Comandante del Ejército Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares (fls. 232, 281 cdno ppal), petición que fue denegada por el oficio 436174 CESEM-DIPSO-PET-177 de 29 de julio de 1999 y por el acto presunto negativo que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior (fls. 240, 241 a 243 cdno ppal). - A través de la sentencia de 1º de febrero de 20011, la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad del oficio y del acto ficto aludidos y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares del actor, por asimilación (fls. 172 a 182 cdno ppal). - En cumplimiento de esa decisión judicial, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional expidió la hoja de servicios 1269 de 3 de septiembre de 2001 (fls. 124, 169, 238, 287 cdno ppal), la cual fue aprobada por el Comandante del Ejército Nacional, a través de la resolución 832 de 2 de octubre del mismo año (fls. 239, 288 cdno ppal). - Con apoyo en la hoja de servicios militares y su resolución aprobatoria, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (fls. 40, 41 cdno No. 2reclamación de 14 de diciembre de 2001). - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución acusada 591 de 7 de febrero de 2002, reconoció la asignación de retiro, supeditando el pago de la misma a la extinción de la pensión de jubilación que venía disfrutando el actor desde 1992. En este acto se disminuyó un porcentaje del factor “subsidio familiar”, porque los hijos del demandante (Lina María y Luis Carlos), ya eran mayores de 24 años de edad, y se mantuvo en suspenso el reconocimiento de la prima de actualización (fls. 2 a 6, 184 a 188 cdno ppal). - Este acto administrativo fue confirmado por la resolución enjuiciada 2753 de 28 de mayo de 2002 (fls. 7 a 12, 90 a 95 cdno ppal), al resolverse el recurso de reposición interpuesto por el actor (fls. 13 a 18, 84 a 89 cdno ppal) - A través de la resolución controvertida 4673 de 29 de octubre de 2002, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares precisó que el reconocimiento efectuado de la asignación de retiro (resolución 591 de 7 de febrero de 2002) 1 Expediente No. 17-2000, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. sería a partir del 1º de febrero de 2001, fecha en la cual se extinguió la pensión de jubilación del demandante (resolución 3227 de 23 de agosto de 2002 del Ministerio de Defensa Nacional). En este acto se denegó el reconocimiento de

la prima de actualización (fls. 204 a 207 cdno ppal). - La Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 24 de febrero de 20052, declaró la nulidad de la resolución 3227 de 23 de agosto de 2002, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, que había extinguido la pensión de jubilación del actor a partir del 1º de febrero de 2001 y, como consecuencia de ello, dispuso que tal expiración ocurrió desde el 1º de febrero de 1997, “en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990” (fls. 334 a 346 cdno ppal). El demandante sostiene, en síntesis, que como en virtud de la ley 103 de 1912 tenía derecho a que sus servicios prestados como músico fueran militarizados, debió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el apoyo mancomunado del Ministerio de Defensa Nacional (elaboración oficiosa de la hoja de servicios), reconocer, desde que se reunieron los requisitos legales exigidos, la asignación de retiro. Añade que como esta prestación es más beneficiosa que la pensión de jubilación que se le reconoció por error desde 1992, debe pagársele la diferencia existente entre las dos, mínimo desde, por efecto prescriptivo de las mesadas (artículo 174 del decreto 1211 de 1990), cuatro años atrás a la fecha en que solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares (fls. 232, 281 cdno ppal - 17 de junio de 1999) o cuatro años

atrás a la fecha en que pidió a la demandada el reconocimiento de la asignación de retiro (fls. 244 a 245 cdno ppal, 40, 41 cdno No. 2 - 27 de octubre de 2000 y 14 de diciembre de 2001). Considera que si se dispone el pago de las diferencias en los términos señalados, no cabe duda que para los años de 1992 a 1995, el ya tenía derecho efectivo a la asignación de retiro y, por ende, al reconocimiento de la prima de actualización. Finalmente, señala que una vez se transforma el subsidio familiar en una partida de liquidación de pensiones y asignaciones de retiro, esta no puede 2 Expediente No. 4757-2002, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. ser modificada en su porcentaje, ni aún por hechos acaecidos con posterioridad a la desvinculación. Como primera medida, observa la Sala que la discusión concerniente a la militarización de que debió ser objeto el actor desde un comienzo y a la fecha en que debió extinguirse su pensión de jubilación, si mínimo cuatro años atrás a la fecha en que solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares o si mínimo cuatro años atrás a la fecha en que pidió a la demandada el reconocimiento de la asignación de retiro, además de ser propia de un acto administrativo que no fue controvertido en el sub-lite (resolución 3227 de 23 de agosto de 2002), ya fue abordada y decida por esta Corporación en sentencia de 24 de febrero de 2005, dictada dentro del expediente No. 4757-2002. En ese pronunciamiento, atendiendo el material probatorio reinante y

la discusión planteada en ese momento, se precisó que: “Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1º que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al libelista (demandante), miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta perceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuanto el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al demandante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. ………………. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por ficción legal. Ello no ocurrió por lo que el actor hizo la reclamación pertinente con posterioridad. En estas condiciones la Sala ordenará el reconocimiento conforme lo hizo la Resolución No. 3227 de 2002, es decir, desde el 1º de febrero de 2001, fecha de la sentencia del Consejo de Estado que ordenó la elaboración de la Hoja de servicios, pero aplicando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. …………………..” (fls. 341 a 344 cdno ppal - palabra entre

paréntesis y resaltado fuera del texto). Con estos argumentos, se declaró, en esa decisión, la nulidad de la resolución 3227 de 23 de agosto de 2002, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional había dispuesto la extinción de la pensión de jubilación del demandante desde la fecha en que la Corporación ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares (1º de febrero de 2001) y, como consecuencia de ello, se estableció que tal expiración ocurrió a partir del 1º de febrero de 1997, “en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990” (fls. 334 a 346 cdno ppal). Como el fallo en comento, en aras de dotar de seguridad las relaciones jurídicas y el ordenamiento mismo, impide hacer un nuevo pronunciamiento sobre el asunto ya resuelto, se tendrá, para todos los efectos que se reclaman, que operó la extinción de la pensión de jubilación del actor a partir del 1º de febrero de 1997. Con esta precisión se puede inferir que para la época en que tuvo vigencia la prima de actualización para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía (1992 a 1995), la asignación de retiro del demandante no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Para la Sala, la prima de actualización solicitada, emolumento propio de la asignación de retiro, no puede ser trascendente o relevante para el caso, porque para el periodo en que subsistió (1992 a 1995) el actor devengaba una pensión de jubilación, que gozó de presunción de legalidad en ese interregno y

hasta la fecha en que fue extinguida (1º de febrero de 1997). Sobre el particular, esta Corporación manifestó: “En este caso la ASIGNACIÓN DE RETIRO fue reconocida con la condición de la previa extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba la parte actora, lo cual se dio con efectos a marzo 31 de 2000 mediante Res. No. 1120 de agosto 0’1 de 2000 del Ministro de la Defensa Nacional; de este acto no se tiene noticia de su impugnación en vía judicial y por lo tanto, goza de la presunción de legalidad y produce todos sus efectos. En esas condiciones, no se puede desconocer la legalidad de la PENSION DE JUBILACIÓN hasta marzo 31 de 2000, más cuando es imposible que por la mismo época pudiera la parte actora ser titular simultáneamente de la PENSION DE JUBILACIÓN Y LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, por lo que es entendible y lógico la condición impuesta por la administración para el goce de la última. De esta manera, la PRIMA DE ACTUALIZACION, factor de la asignación de retiro, que se reclama con fundamento en la normatividad ya invocada, con efectos para los años 1992 a 1995, inclusive, no puede ser relevante porque para esos años la parte actora devengaba la PENSION DE JUBILACIÓN, reconocida por la administración y que gozó de la presunción de legalidad por ese tiempo. Dicha pensión de jubilación se extinguió en marzo 31 de 2000 por medio del acto ya citado, que produjo efectos jurídicos que no han sido desconocidos. Y se agrega que la PRIMA DE ACTUALIZACION

reclamada conforme a la ley no es parte integrante de la PENSION DE JUBILACIÓN que gozaba la parte actora en la época relevante. Ahora, la ASIGNACIÓN DE RETIRO de la parte actora, respecto de la cual se reclama la PRIMA DE ACTUALIZACION por los años 1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir de abril 01 de 2000, sin que esta fecha haya sido discutido judicialmente. Así, resalta que la reclamación de la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN se hace para una época en que la ASIGNACIÓN DE RETIRO no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Por todo lo anterior, procede la denegación de esta pretensión. De esta manera, se debe confirmar la denegación de esta pretensión efectuada por el a-quo”3. - “En efecto, la asignación de retiro de la parte actora respecto de la cual se reclama la prima de actualización por los años 1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir del 1º de marzo de 2001. Es claro entonces, que la reclamación de la prima de actualización, se hace para una época en que la asignación de retiro no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. En esas condiciones, ante la vigencia del acto administrativo que sólo extingue la pensión del actor a partir del año 2001, el reconocimiento de la prima de actualización resultaría inane e inocuo pues esta prestación sólo rigió hasta el año de 1995, como lo ha precisado esta Corporación”4. De otra parte, como para la época en que se hizo efectiva la pensión de jubilación del demandante (fls. 2, 112 cdno ppal - 1º de septiembre de 1992)

estaba vigente el decreto 1211 de 8 de junio de 1990, normativa que impide, en su artículo 1615, que una vez sea incluido el subsidio familiar en la liquidación de 3 Sentencia de Sala de Sección de 11 de septiembre de 2003, expediente No. 5802-2002, actor: Carlos Julio Agudelo Ortega, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 4 Sentencias de 22 de febrero de 2007, expedientes Nos. 2488-2004 y 4491-2004, actores: Rafael Severo García Pérez y Carlos Eduardo Téllez Hernández, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla; sentencia de 29 de marzo de 2007, expediente No. 6136-2005, actor: José Alfonso Chávez Mora, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 5 ARTÍCULO 161. COMPUTO PARTIDA SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la esta prestación o en las liquidaciones de las asignaciones de retiro, en el porcentaje que haya correspondido, éste pueda ser modificado en el futuro, ni aún por hechos ocurridos con posterioridad a la desvinculación, como sería, en este caso, que los hijos hubieran superado el límite de edad de los 24 años fijado en el artículo 80 ibídem, habrá de anularse, en la parte pertinente, los actos administrativos acusados que disminuyeron ese haber del 39 al 30%. Para la Sala, el hecho de que se hubiera liquidado la pensión de

jubilación del actor con la inclusión del subsidio familiar (fl. 365 - resolución 536 de 29 de enero de 1993), en el porcentaje indicado en ese entonces, en la liquidación de servicios No. 350 (fls. 125 cdno ppal, 1 cdno No. 2 - 39%), convierte ese factor prestacional en inmodificable hacia el futuro, así varíen las circunstancias de hecho que hicieron posible su reconocimiento. La Corporación, respecto del tema, señaló: - “Con fundamento en lo anterior esta resolución ordenó la extinción de la partida de subsidio familiar y la devolución del doble de lo pagado en exceso. El acto acusado fue proferido con posterioridad al 8 de junio de 1990, cuando ya se encontraba en vigencia el decreto 1211 del mencionado año y, en consecuencia, la administración obró de manera ilegal, pues ya no estaba facultada para ello. Para ese entonces, ya se había consagrado la no modificación hacia el futuro de la partida de subsidio familiar incluida en las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”6. - “De tal manera, que cuando la partida de subsidio familiar sea incluida para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones, en el futuro no podrá ser modificada ni aún por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del beneficiario, por cuanto dejó de ser percibida con el carácter de subsidio al haberse transformado en factor prestacional”7. liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el artículo 158 de este estatuto, no sufrir variaciones de ninguna especie. Tampoco habrá lugar a la inclusión y

modificación de dicha partida por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Oficial o Suboficial. 6 Sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente No. 1646-2000, actor: Benjamín Bustillo Berrio, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 7 Sentencia de 29 de enero de 2004, expediente No. 5079-2002, actor: Charles A.M. Rene De Kergariou Dereix, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Lo expuesto permite inferir que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no estaba facultada para disminuir la partida “subsidio familiar”, máxime cuando debió reconocer, en virtud de la asimilación prevista en la ley 103 de 1912, la asignación de retiro desde un comienzo (terminados los tres (3) meses de alta). Asentir que se modifique el porcentaje del factor “subsidio familiar”, determinado en la liquidación de servicios No. 350 (fls. 125 cdno ppal, 1 cdno No. 2 - 39%) y en la hoja de servicios militares 1269 de 2001 (fls. 124, 169, 238, 287 cdno ppal - 39%), por las circunstancias especiales de ficción legal advertidas, implica una vez más, menoscabar los derechos que le asistían al actor. Lo anterior impone revocar parcialmente la decisión del a-quo para, en su lugar, restablecer, en la asignación de retiro, la partida “subsidio familiar” en el porcentaje del 39%. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE PARCIALMENTE la sentencia de dos (2) de febrero de dos mil seis (2006), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Carlos Javier Olarte Rincón contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En su lugar se dispone: DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones 0591 de 7 de febrero, 2753 de 28 de mayo y 4673 de 29 de octubre, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el año 2002, en cuanto disminuyeron, en la asignación de retiro, el porcentaje del factor “subsidio familiar”, que inicialmente se había incluido en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante. RESTABLÉZCASE el porcentaje de la partida “subsidio familiar” (39%), a partir de la fecha en que, con la extinción de la pensión de jubilación (1º de febrero de 1997), la asignación de retiro produjo sus efectos jurídicos. Las diferencias surgidas con ocasión de la disminución del haber “subsidio familiar”, se ajustarán al valor, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor o lo descontado, según el caso, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor

certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, o se efectuó el descuento. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, período por período, empezando por la primera disminución de la asignación, o el primer descuento, según el caso, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la disminución o el descuento correspondiente. CONFÍRMASE en lo demás. RECONÓCESE a la abogada Carolina Ladino Cortés, como apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para los efectos y términos del poder que obra a folio 349 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO