CE-25000-23-25-000-2002-0888-01(AC-3461)-2003

ACCIÓN DE TUTELA - Protección del derecho a la seguridad social. Inconsistencias sobre información de semanas cotizadas / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Protección. Orden al ISIS para que certifique semanas cotizadas y resuelva sobre reconocimiento de pensión / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Orden al ISIS para que certifique semanas cotizadas y resuelva sobre reconocimiento de pensión El accionante ha solicitado se ordene al ISS le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a lo establecido en el acuerdo 29 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, por haber cotizado 500 semanas durante los 20 años anteriores al 17 de julio de 1988, fecha en la cual cumplió la edad de 60 años, requerida para obtener esa prestación.Fue propósito del demandante lograr la protección de sus derechos a una vida digna, a una vejez decorosa y a la seguridad social, cuyo goce, dijo, depende de que le sea reconocida y pagada esa prestación, ya que en la actualidad tiene más de 73 años de edad. Mediante auto de 2 de diciembre de 2002 se dispuso solicitar al Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS copia de la historia laboral del señor Numpaque Díaz, con la indicación del número de semanas cotizadas por este a esa entidad hasta el día de hoy, con sus fechas. A esa solicitud respondió el Gerente de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS mediante oficio VP GNHL GIPA 1496, recibido el 10 de diciembre de 2.002, por el cual informó que el señor Numpaque Díaz ha cotizado al ISS aproximadamente 850 semanas

desde el 2 de febrero de 1.967, y que “se habla de aproximaciones por cuanto esta información está sujeta a que sea verificada tanto por el ISS como por parte del afiliado”. Y allegó el reporte de los períodos de afiliación del demandante pagados por patronos al régimen de pensiones desde el 2 de febrero de 1967 hasta el 31 de diciembre de 1994, en total 4037 días, así como el reporte de pagos como trabajador independiente por el sistema de autoliquidación de aportes desde febrero de 1.997 hasta octubre de 2002. En tales condiciones, no es posible por lo pronto precisar si el señor Numpaque Díaz tiene el derecho que reclama, y por lo mismo se ordenará al ISS que en un término de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia disponga que el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados de esa entidad verifique o corrija los períodos de afiliación de aquel al régimen de pensiones, con audiencia del demandante o su representante o apoderado, y con base en esa información se pronuncie de conformidad con la ley en relación con el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el demandante. Se advierte, finalmente, que no obstante que existen otros medios de defensa judicial, resulta procedente el ejercicio de la acción de tutela, en consideración a la edad y demás circunstancias del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2.003).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-0888-01(AC-3461)

Actor: JOSÉ RUBÉN NUMPAQUE DÍAZ Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 13 de junio de 2.002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección C.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor José Rubén Numpaque Díaz, diciendo obrar en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda, que luego corrigió, contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), en solicitud de que fueran protegidos sus derechos a una vida digna, a una vejez decorosa y a la seguridad social, que considera violados, y pretende se ordene a esa entidad inicie de inmediato los trámites correspondientes para que le reconozca y pague la pensión de jubilación a que dice tener derecho.

Dijo el demandante que nació el 17 de julio de 1.928 y cuenta hoy más de 73 años de edad; que desde 1.955 ha venido cotizando al ISS; que a partir de enero de 1.967, época en que el ISS asumió la obligación pensional, ha venido cotizando para pensión; que según el acuerdo 29 de 1.985, aprobado mediante el decreto 2.879 del mismo año, vigente a partir del 17 de octubre de 1.985, fecha de su publicación, para el reconocimiento de la pensión de vejez o de jubilación era necesario, además de la edad mínima de 60 años, acreditar por lo menos 500

semanas de cotizaciones durante los 20 años anteriores a la fecha de la solicitud o 1.000 semanas de cotizaciones en cualquier tiempo, norma que rige para las pensiones causadas antes del 17 de abril de 1.990; que, según la historia laboral de que le hizo entrega el ISS, desde 1.967 hasta el 17 de julio de 1.988, fecha en la cual cumplió 60 años de edad, cotizó 3.474 días equivalentes a 497,84 semanas, y aplicando la fórmula utilizada por el ISS se obtiene el siguiente resultado: 497,84 ÷ 48 x 52 = 539,33 semanas cotizadas; que desde hace 13 años ha venido solicitando al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación; que mediante la resolución 4.301 de 20 de junio de 1.989 le fue denegada esa prestación por haber cotizado solamente 380 semanas; que adelantó trámites y aportó al ISS varios números patronales y solicitó otra vez el reconocimiento de su pensión; que mediante la resolución 8.776 de 26 de mayo de 2.000 le fue nuevamente denegada, no obstante que en esa resolución se dijo que “el asegurado cotizó en total 763 semanas, de las cuales 300 corresponden a los últimos 20 anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida”; y que, entonces, existe una evidente contradicción entre las dos resoluciones y entre estas y la historia laboral que le fue expedida el 8 de febrero de 2.002, en que aparecen 22 empresas donde trabajó y su afiliación como trabajador independiente.

2. La contestación a la demanda

La entidad demandada no dio contestación a la demanda.

3. La sentencia impugnada Mediante sentencia de 13 de junio de 2.002 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró improcedente la acción de tutela.

Dijo el Tribunal que mediante la resolución 8.776 de 26 de mayo de 2.000 proferida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Bogotá y Cundinamarca, del ISS, fue denegada la pensión de jubilación solicitada por el señor José Rubén Numpaque Díaz, porque durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años solo había sido cotizado 300 semanas, siendo que requería haber cotizado por lo menos 500 semanas en ese mismo lapso, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del acuerdo 49 de 1.990, aprobado mediante el decreto 758 del mismo año; que en esa resolución se dijo también que contra la misma procedían los recursos de reposición y apelación; que, entonces, el demandante tuvo la oportunidad de agotar la vía gubernativa y luego ha tenido a su alcance la acción judicial pertinente ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, según fuera condición, de trabajador o de empleado público; que conforme a lo establecido en los artículos 86 de la Constitución y 6.º, numeral 1, del decreto 2.591 de 1.991, la acción de tutela resulta improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial, además de que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable para ordenar transitoriamente el reconocimiento que solicita el demandante; y que lo que existe es disparidad de

criterios entre el demandante y el ISS en cuanto al número de semanas que cada uno tiene en cuenta para la pensión de vejez, asunto de orden legal ajeno a la acción de tutela.

4. La impugnación El demandante impugnó la sentencia para que fuera revocada y protegidos sus derechos fundamentales a una vida digna, a una vejez decorosa y a la seguridad social, y dijo que su bienestar depende del reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Reiteró que ha venido cotizando al ISS desde 1.955 y que adquirió su derecho pensional el 17 de julio de 1.988, cuando cumplió 60 años de edad y 500 semanas cotizadas, lo que ocurrió con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1.993; que según la resolución 8.776 de 26 de mayo de 2.000 le fue denegada la pensión de vejez aduciendo que había cotizado solo 300 semanas, contra la cual interpuso el recurso de apelación, que fue decidido en el sentido de confirmarla; que con anterioridad y a raíz de su petición de pensión de vejez el ISS expidió la resolución 4.301 de 20 de junio de 1.989 en la cual consta que cotizó 380 semanas; que el 8 de febrero de 2.002 el ISS expidió su historia laboral; que esos documentos fueron allegados con la demanda y, por tanto, no es cierta la afirmación del Tribunal en el sentido de que no acompañó documentación alguna; y que el ISS guardó silencio frente a la demanda, lo cual bastaba para que el Tribunal diera credibilidad a los hechos narrados en la misma, conforme está dispuesto en el artículo 20 del

decreto 2.591 de 1.991.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos que señala la ley, y solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así fue reiterado mediante los artículos 1.º a 8.º del decreto 2.591 de 1.991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, con la precisión, en el artículo 6.º, numeral 1, de que la existencia de otros medios de defensa sería apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encontrara el solicitante. La acción de tutela, entonces, es medio de defensa solo de los derechos constitucionales fundamentales, y es subsidiaria y residual, por cuanto su ejercicio solo es procedente a falta de un mecanismo judicial diferente, esto es, cuando constituya el único medio de protección para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual la existencia de un medio judicial ordinario no impide su ejercicio. Pues bien, el señor José Rubén Numpaque Díaz ha solicitado se ordene al ISS le

reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a lo establecido en el acuerdo 29 de 1.985, aprobado por el decreto 2.879 del mismo año, por haber cotizado 500 semanas durante los 20 años anteriores al 17 de julio de 1.988, fecha en la cual cumplió la edad de 60 años, requerida para obtener esa prestación. Fue propósito del demandante lograr la protección de sus derechos a una vida digna, a una vejez decorosa y a la seguridad social, cuyo goce, dijo, depende de que le sea reconocida y pagada esa prestación, ya que en la actualidad tiene más de 73 años de edad. Mediante la resolución 4.301 de 20 de junio de 1.989 expedida por la Comisión de Prestaciones del ISS, Seccional Cundinamarca, fue resuelta la solicitud de prestaciones económicas por vejez del señor Numpaque Díaz en el sentido de “negar la prestación por haber cotizado solamente 380 semanas cuando se requerían 500”. Contra esa resolución, según se lee en la misma, procedían los recursos de reposición y apelación. Posteriormente, mediante la resolución 8.776 de 26 de mayo de 2.000, el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca, denegó la prestación de vejez solicitada por el señor Numpaque Díaz, bajo la consideración de que “según el certificado de semanas y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 763 semanas, de las cuales 300 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida”; que

según el artículo 12 del acuerdo 49 de 1.990, aprobado mediante el decreto 758 del mismo año, para tener derecho a pensión de vejez se requería tener 60 años de edad y haber acreditado un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 semanas en cualquier tiempo; y que el asegurado no es acreedor, entonces, a la pensión de vejez reclamada, “quedándole como alternativa continuar cotizando hasta cumplir las 1.000 semanas o reclamar la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la ley 100 de 1.993, cuando cese la obligación de cotizar por no tener relación laboral dependiente alguna y manifieste su imposibilidad de continuar cotizando sus pensiones”. Mediante auto de 2 de diciembre de 2.002 se dispuso solicitar al Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS copia de la historia laboral del señor Numpaque Díaz, con la indicación del número de semanas cotizadas por este a esa entidad hasta el día de hoy, con sus fechas. A esa solicitud respondió el Gerente de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS mediante oficio VP GNHL GIPA 1496, recibido el 10 de diciembre de 2.002, por el cual informó que el señor Numpaque Díaz ha cotizado al ISS aproximadamente 850 semanas desde el 2 de febrero de 1.967, y que “se habla de aproximaciones por cuanto esta información está sujeta a que sea verificada tanto por el ISS como por parte del afiliado”. Y allegó el reporte de los períodos de afiliación del demandante pagados por patronos al régimen de pensiones desde el

2 de febrero de 1.967 hasta el 31 de diciembre de 1.994, en total 4.037 días, así como el reporte de pagos como trabajador independiente por el sistema de autoliquidación de aportes desde febrero de 1.997 hasta octubre de 2.002. En tales condiciones, no es posible por lo pronto precisar si el señor Numpaque Díaz tiene el derecho que reclama, y por lo mismo se ordenará al ISS que en un término de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia disponga que el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados de esa entidad verifique o corrija los períodos de afiliación de aquel al régimen de pensiones, con audiencia del demandante o su representante o apoderado, y con base en esa información se pronuncie de conformidad con la ley en relación con el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el demandante. Se advierte, finalmente, que no obstante que existen otros medios de defensa judicial, resulta procedente el ejercicio de la acción de tutela, en consideración a la edad y demás circunstancias del demandante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Revócase la sentencia de 13 de junio de 2.002, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en cuanto se declara improcedente la tutela de los derechos a la vida, y a una vejez digna y decorosa, y en su lugar, se dispone: Ordenar al Instituto de Seguro Social que en un término de treinta (30) días

contados a partir de la notificación de esta sentencia disponga que el Departamento Historia Laboral y Nómina de Pensionados de esa entidad verifique o corrija los períodos de afiliación del señor José Rubén Numpaque Díaz al régimen de pensiones, con su audiencia o la de su representante o apoderado, y con base en esa información se pronuncie de conformidad con la ley en relación con el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el demandante. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN