CE-25000-23-25-000-2002-09601-01(0266-08)-2010

ENCARGO - Generalidades. Requisitos / PRIMACIA DE LA REALIDADSobre el encargo / FUNCIONES DESARROLLADAS - Encargo / ASIGNACION DE FUNCIONES - Asume otro cargo con diferentes Funciones / ASIGNACION DE CARGO VACANTE - Interinidad / PRIMACIA DE LA REALIDAD - Trabajo igual salario igual El legislador prevé que los empleados públicos pueden estar vinculados a la administración, entre otras situaciones administrativas, con la figura del encargo, la cual está consagrada en los artículos 34 y 35 del Decreto No. 1950 de 1973 así: “Art. 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleado vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Art. 35 Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente”. Respecto al tema del encargo, el Consejo de Estado ha señalado los siguientes presupuestos: “… Así, en cuanto al ENCARGO -bajo esta disposición y concordantesse requiere : -) Que exista un cargo vacante temporal o definitivamente; -) Que el nominador haga dicha clase de designación en el respectivo acto administrativo; -) Que se trate de una

asignación temporal; - ) Que el empleado público encargado tome posesión de dicho empleo para que pueda ejercer sus funciones; claro está que ello no ocurre cuando el encargado de un empleo ya viene desempeñando otro de igual denominación y jerarquía, por lo que ya está investido de las atribuciones del caso. A juicio de la Sala, el ejercicio de una función pública y en general el desempeño de un cargo público es asunto minuciosamente reglado desde la perspectiva legal y Constitucional, que distingue nítidamente cómo se accede a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción. No obstante, hay casos excepcionales en los que el ejercicio de una función pública, va más allá de la simple colaboración que se espera de quienes abrazan el servicio público. Situaciones de hecho eso sí, en que nítidamente se aprecia que las tareas desempeñadas por un funcionario, no son una simple extensión de las que le adscriben los reglamentos y manuales, sino que implican la asunción de una responsabilidad por entero diferente a la de su cargo, y por tanto con fisonomía propia. En tales casos, la realidad se impone sobre la designación nominal y el empleado debe ser remunerado, como lo sería todo aquel que fuera llamado formal y legalmente, a ejercer el cargo, en este caso de carrera, pues la administración no puede beneficiarse del trabajo que no remunera al empleado, por ello éste tiene derecho a recibir la diferencia salarial por todo concepto, si es que, se insiste, en los hechos y por orden superior asume íntegramente las funciones de un cargo distinto al suyo, para sustituir una vacante. A partir de la

Constitución, la jurisprudencia ha sido pródiga en resaltar la primacía de la realidad, para desarrollar el principio de igualdad en las relaciones laborales de modo que a trabajo igual corresponda un salario igual. De este modo, aunque los actos de designación y posesión son indispensables para el regular ejercicio de la función, hay casos excepcionales en que no es posible desconocer que el ejercicio de un cargo tuvo cabal desarrollo en la realidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 - ARTICULO 34 / DECRETO 1950

DE 1973 - ARTICULO 35 / CONSTITUCION NACIONAL - ARTICULO 13

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional, C-655 de

1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09601-01(0266-08)

Actor: JESUS ALEJANDRO MORENO BOHORQUEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por Jesús Alejandro Moreno Bohórquez

contra la Nación - Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. LA DEMANDA JESÚS ALEJANDRO MORENO BOHÓRQUEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretar la nulidad de los siguientes actos: - Oficio No. 1011-25567 del 27 de septiembre de 2001, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección General del SENA, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de viáticos para el periodo reclamado por el actor en su petición, la diferencia salarial y la preferencia en la designación en el cargo de Asesor Grado 7 (10). - Oficio No. 2021-09260 de 9 de abril de 2002 suscrito por el Jefe de División Recursos Humanos de la Dirección General del SENA, mediante el cual negó al demandante el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales en el cargo de Asesor Grado 7, así mismo la solicitud para que sea designado en el Grado 7 (10), en calidad de encargado. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “Declaraciones y Condenas Principales: PRIMERA: Solicito que por los trámites del proceso ORDINARIO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare que es (son) nulo (s) en forma absoluta el (los) acto (s) administrativo (s); contenidos en las decisiones establecidas por el SENA en los oficios Números 1011-25567 del 27 de Septiembre de 2001 y el (SIC) Numero

2021-09260 de 9 de abril de 2002, consecuente del inicial. Suscrito el primero por el jefe de Oficina Jurídica, Dr. Rubén Darío Valencia Aristizábal, y el segundo por el Dr. José Manuel Jaimes García, como Jefe de La División de Recursos Humanos, atendiendo el Derecho de Petición que hiciera mi mandante el 17 de Agosto de 2001 al Dr. Enrique Omar Peña, Secretario General del “SENA”. Por cuanto la decisión contenida en éste, se profirió violando normas constitucionales y legales, situación que implica que el (los) acto(s) administrativo(s) atacado(s) no tenga(n) validez y que por ello es (son) ilegal(es).

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las decisiones impugnadas contentivas del (los) acto(s) administrativo(s) que desconocen el pago de vacaciones, el pago de la diferencia salarial mientras realizaban el acto administrativo de encargo y excluye o discrimina del cargo como Asesor Grado 07 en el “SENA Dirección General” al doctor JESÚS ALEJANDRO MORENO BOHÓRQUEZ, se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio y titularidad por encargo del cargo indicado como servidor público y consecuencialmente se ordene el restablecimiento de los derechos de mi mandante, tales como el reintegro por encargo (POR DERECHO PREFERENCIAL Art. 8 Ley 443/98) al cargo que venía desempeñado desde el 6 de noviembre de 1997, hasta el 10 de septiembre de 1998, y

que por ORDEN VERBAL PERENTORIA, IMPOSITIVA Y DE EJECUCIÓN INMEDIATA, del Director de Empleo, desempeñara mi mandante, bajo encargo hasta el 31 de mayo de 1999, y desde el 15 de Junio de 2000 hasta el 24 de Septiembre del 2001 por ORDEN TANTO DEL DIRECTOR DE PROMOCIÓN, MERCADEO Y COOPERACIÓN TÉCNICA COMO DEL JEFE DE DIVISIÓN DE RECURSOS HUMANOS. Y que por el tiempo que ha durado y dure cesante en el mismo por la determinación absoluta de la Administración, le sea tenido en cuenta para todos los efectos jurídicos y económicos más favorables, la diferencia de: Ingresos, y/o Salarios, y/o bonificaciones, y/o prestaciones, y/o indemnizaciones, etc.

TERCERA: Que así mismo y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los mencionados actos administrativos, y a título de restablecimiento de los derechos de demandante JESÚS ALEJANDRO MORENO BOHÓRQUEZ, que tales decisiones le están desconociendo, se CONDENE AL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”. A pagar al empleado público que fuera discriminado del cargo de Asesor grado 07 en encargo, por voluntad del nominador o a quien sus derechos represente, la totalidad de los derechos laborales tales como la diferencia de salarios, y/o primas de antigüedad, y/o subsidios y/o bonificaciones, y/o demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de separación de su cargo como Asesor grado 10 (hoy grado 07) y las prestaciones legales y extralegales que en todo tiempo devenga un servidor público de tal

categoría, entre la fecha que se dispuso reubicación, despojándolo del cargo de Asesor 10 y regresándolo al de instructor y aquella en que se ordene su ubicación por DERECHO DE PREFERENCIA en el grado de Asesor grado 10 (hoy 07) por encargo por ser empleado inscrito en Carrera Administrativa, con las respectivas actualizaciones e indexaciones en cumplimiento de la Sentencia que así lo disponga y ponga fin al presente proceso.

CUARTA: Que igualmente a consecuencia de la declaratoria de nulidad y restablecimiento impetrada en las anteriores pretensiones de esta demanda y a título de restablecimiento de los derechos del demandante, se declare para todos los efectos legales y en particular para las prestaciones sociales y tiempo de servicio que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados por él como Asesor grado 10, (hoy 07), al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” y referido al cargo que venía desempeñando desde la fecha en que fue devuelto al cargo de instructor (NOMINALMENTE Y NO MATERIALMENTE) del mismo por la misma Entidad, y hasta que se produzca su respectiva reubicación en encargo, al cargo de Asesor grado 10 (hoy 07), en la entidad del que fue despojado ilegalmente.

QUINTA: Que todos los pagos de las sumas a que resultare condenado el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” se ordene hacer a favor del doctor JESÚS ALEJANDRO MORENO BOHÓRQUEZ o a quien sus derechos represente, a la fecha de la condena y exigibilidad de la misma

con su debida actualización, indexación, corrección monetaria e intereses conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A, y conforme a las formulas, índices y cálculos, operaciones reconocidas y utilizadas jurisprudencialmente por el Honorable Consejo de Estado de Colombia.

SEXTA: Que consecuencialmente a la declaratoria de nulidad de los actos demandados y a TITULO DE REPARACIÓN se condene a la entidad demandada a pagar al demandante todos los daños y perjuicios tanto de orden material como moral que se han causado con los actos administrativos atacados, los que se estiman en suma superior a (SIC) TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MCTE. ($37.000.000.00) considerando lo dejado de percibir por concepto de diferencia salarial, vacaciones y de prestaciones laborales y hasta de (100) salarios mínimos legales mensuales por perjuicios morales.

SÉPTIMA: Que se condene en constas y agencias en derecho a la entidad demandada tal y como lo disponen las últimas jurisprudencias de la Honorable Corte Constitucional y el consejo de Estado al respecto.

PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA: Que de considerarse conforme a las pretensiones principales que los actos enjuiciados son nulos, se ordene a la entidad demandada SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” a la reincorporación del doctor JESÚS ALEJANDRO MORENO BOHÓRQUEZ en el cargo de Asesor grado 07 y se disponga que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio y titularidad del cargo indicado antes como servidor público y consecuencialmente se disponga el restablecimiento de sus derechos,

reincorporándolo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejor categoría y que por el tiempo que ha durado y dure cesante en el mismo por determinación absoluta de la administración, le sea tenido en cuenta para los efectos jurídicos y económicos más favorables tales como salarios, bonificaciones, prestaciones e indemnizaciones.

SEGUNDA: Teniendo en cuenta que el artículo 85 del C.C.A. permite demandar la reparación del daño, solicito que consecuencialmente a la declaratoria de nulidad de los actos demandados y a TITULO DE REPARACIÓN se condene la entidad demandada a pagar al demandante todos los daños y perjuicios tanto de orden material como moral que se han causado con los actos administrativos atacados.

SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA: Que se declare la nulidad de la decisión del acto administrativo contenido en el Memorando # 2021-09260 de 9 de abril de 2002 y consecuencialmente el restablecimiento de los derechos del accionante.

SEGUNDA: Que igualmente se declare el restablecimiento del derecho señalado en las (SIC) de las pretensiones principales.”.

El demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: En el mes de septiembre de 1989 el señor Jesús Alejandro Moreno Bohórquez, ingresó en provisionalidad al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en el Programa Móvil Rural. En 1990 se le designó igualmente en la misma condición en dos oportunidades. Previo concurso de méritos el 30 de julio de 1991, fue nombrado en la entidad Regional Bogotá y Cundinamarca, como instructor de tiempo completo para

laborar en el Programa Profesional Popular Rural “PPPR” e inscrito en carrera administrativa, teniendo como sede habitual de trabajo, en el Centro Multisectorial de Girardot. Mediante la Resolución No. 01297 de 6 de noviembre de 1997, recibió la designación hecha por el SENA en calidad de encargado como Asesor Grado 10 (hoy Grado 7), en el Despacho de la Secretaría General del SENA, Dirección General en la ciudad de Bogotá, empleo que se encontraba vacante en forma definitiva. Pone de presente el actor que las funciones eran las de Asistente del Director de Empleo. El encargo hecho al demandante se extendió en el tiempo, como dan cuenta las Resoluciones Nos. 00078 del 28 de enero de 1998, 00439 del 14 de mayo de 1998 y 00895 del 27 de agosto de 1998, sin que existiera solución de continuidad, situación administrativa que se prolongó por el término de diez meses y cuatro días, para completar 308 días ininterrumpidos, hasta el día 10 de septiembre de 1998, fecha en la que se expidió la Resolución No. 00969 que dio por terminado el encargo. Mediante la Resolución No. 001916 del 11 de septiembre de 1998, el Director de la entidad trasladó al demandante “nominalmente y no materialmente” de la planta del Centro Multisectorial de Girardot a la División de Desarrollo y Gestión Empresarial en la ciudad de Bogotá, en espera de la expedición de los actos administrativos que otorgaban los diferentes encargos, no obstante, el demandante siguió desempeñando las funciones propias como Asesor Grado 10

(7), por orden del Director del Empleo, en consideración a que no se había nombrado su reemplazo. El Director de Empleo del SENA, mediante varios escritos, solicitó encargar al demandante como Asesor de la Dirección por necesidades del servicio, en respuesta, el Jefe de la División de Recursos Humanos del SENA, mediante el Memorando No. 21-08478 del 9 de abril de 1999, comunicó que no se habían abierto los concursos para vacantes existentes que eran definitivas, por ello, no se podía nombrar en encargo. Señala el demandante que se desempeñó con las funciones de Asesor Grado 10 (7) hasta el día 31 de mayo de 1999. A juicio de la parte demandante, el SENA violó la Ley 443 de 1998 y el Decreto No. 1572 de 1998, al nombrar a personas externas a la planta de personal de la entidad y quienes según su dicho, no contaban con el perfil ni los requisitos para el desempeño del cargo. Relata de igual manera, que desde el 1º de junio de 1999 y hasta el 14 de junio de 2000, se desempeñó en la División de Desarrollo y Gestión Empresarial SENA, Regional Bogotá y Cundinamarca, por orden “verbal, escrita, perentoria y de cumplimiento inmediato”, con funciones de Coordinador Administrativo, sin que en esa oportunidad se le hubiera reconocido la “prima de coordinación” de la que gozan en este cargo los empleados que regularmente lo cumplen. Mediante el Memorando No. 202115339 del 8 de junio de 2000, el Director

Regional autorizó el encargo del demandante como Asesor Grado 7 (10) en la Dirección de Promoción, Mercadeo y Cooperación Técnica de la Dirección General del SENA, desde el 15 de junio de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2001, fecha hasta la cual ejerció las funciones en calidad de encargado. El Jefe (E) de la División de Recurso Humanos de la entidad, recomendó a las diferentes direcciones, no designar personal en encargo, pues no había presupuesto para pagar la diferencia salarial, empero, a los pocos días - afirma el demandante - se efectuaron nombramientos provisionales a personas ajenas a la planta de personal. También refiere el actor, que durante el periodo que va del 1º de junio de 2000 (fecha del Memorando 8080-14716), hasta el 24 de julio de 2001 cumplió materialmente con la funciones de Asesor Grado 7 (10), luego de haber realizado un concurso con consultores españoles, para adelantar un programa importante para la entidad, tiempo en el cual no fue designado por la administración como Grado 7 (10), en la modalidad encargo. Resalta la parte demandante que el Director de Promoción y Cooperación Técnica solicitó, a la División de Recursos Humanos de la entidad se le hiciera nombramiento en encargo como Asesor Grado 7 (10), en las funciones que venía ejerciendo. El Jefe de la precitada División respondió mediante el Memorando No. 2021-20006, indicando que continuara prestando sus servicios, situación que no contempla la ley. El 24 de julio de 2001, el Director General del SENA modificó el artículo 1º de la

Resolución No. 01184 del 20 de junio de 2000, en lo pertinente a la asignación de dos puntos por el factor de capacitación en la evaluación de méritos para la vigencia de 1999, para señalarle un total de 164.55 puntos y, en el artículo 2º confirmó el mismo artículo 1º de la Resolución No. 01184, en cuanto el Director Regional Bogotá - Cundinamarca promovió en el SSEMI al Instructor Jesús Alejandro Moreno Bohórquez al Grado 15 en la escala de remuneración. El día 17 de noviembre de 2001, según Memorando No. 2021-32004 se le ordenó cumplir las funciones de Asesor Grado 07 (10). LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se alega que fueron desconocidos: De la Constitución Nacional, los artículos 1º,2º, 6º, 13, 25, 29, 53, 122 y 125. De la Ley 443 de 1998, los artículos 1º, 3º, 5º, 7º y 8º. Del Decreto No. 1572 de 1998, los artículos 1º, 2º, 3º, y 4º. Del Decreto No. 2504 de 1998, los artículos 1º y 4º. Del Decreto No. 2400 de 1968, el artículo 23. El concepto de violación reposa en la descripción que se hace en los folios 132 a 144 del cuaderno principal, sustentado en que la administración incurrió en violación directa de las normas constitucionales y legales, falsa motivación, falta de motivación, desviación de poder y expedición irregular, los cuales sintetiza el

demandante del siguiente modo: 1.- Violación directa de las normas constitucionales y legales. El SENA en forma indebida y con desconocimiento del debido proceso y el derecho al trabajo impidió al demandante acceder formalmente al cargo de Asesor 07 (10), profiriendo actos administrativos que nombraban a otras personas que no contaban con los requisitos, ni estaban inscritos en la carrera, ignorando el proceso de selección previamente establecido para dicho evento. 2.- Falsa motivación y motivación insuficiente. La administración desconoció la diferencia salarial, así como que el actor realmente ejerció las funciones como Asesor Grado 07 (10). Igualmente le negó su derecho preferencial como empleado de carrera, omitiendo lo reglado en la Ley 443 y el Decreto Reglamentario No. 1572, ambos de 1998. Afirmó que él fue evaluado como Asesor Grado 07 (10) y valorado con 1000 puntos, puntaje máximo en evaluación del desempeño para un empleado inscrito en carrera, a pesar de ello, se le negó el nombramiento en encargo en dicho empleo. 3.- Falta de motivación. El acto administrativo por el que hizo el encargo, carece de motivación no obedece a razones del servicio o necesidades de las dependencias de la entidad, como lo ordenan los artículos 8° de la Ley 443 de 1998, y 3° del Decreto 1572 de 1998, es decir que los cargos vacantes en forma definitiva, se debieron proveer con los empleados de planta y con más razón con los encargados en ese momento. 4.- Desviación de poder. Los actos acusados se originan, no en la búsqueda del

buen servicio, sino escudándose en la facultad discrecional, para abusar de la potestad nominadora designando en nombramiento provisional a Gloria Estella Gómez, Olga Helena Durán, Martha Cecilia Gómez y Luz Mery Eslava que tenían menores calidades que el demandante. 5.- Expedición irregular. La competencia para los cambios en la planta de personal del SENA es del Director General de la entidad, luego los actos de trámite sobre reconocimiento de los derechos y reubicación en encargo en el empleo de Asesor Grado 07 (10), fue decidido por el Jefe de la Oficina Jurídica y por el Jefe de la División de Recursos Humanos, siendo estrictamente competencia decisoria del Director General del SENA. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad demandada se pronunció sobre cada uno de los hechos enunciados en la demanda, tras lo cual replicó a las pretensiones de la demanda, propósito en el que empleó los siguientes argumentos (Fls. 175 a 182): En cuanto a la solicitud de reconocimiento de salarios, prestaciones sociales y el reintegro al cargo de Asesor Grado 7 (10), bajo el supuesto de la ilegalidad de los Actos administrativos expedidos por la entidad a través del Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección General del SENA y el Jefe de División Recursos Humanos, se remite a las conclusiones a las que llegó el Tribunal en su providencia de 1º de noviembre de 2002, en la que se rechazó la demanda contra el Oficio No. 1011-25567 del 27 de septiembre de 2001, acto administrativo éste expedido por la Jefatura de la Oficina Jurídica del ente accionado, por haberse

superado el término de los cuatro (4) meses, por lo que, claramente se configuró la caducidad de la acción frente al anterior acto, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. Se refirió al Oficio No. 09260 de 9 de abril de 2002, suscrito por el Jefe de la División de Recursos Humanos del SENA, para advertir que de su contenido no se vislumbra violación a las disposiciones Constitucionales y legales, ni están afectadas por vicios de forma o de fondo, así como no se puede decir que haya en ellos indebida delegación de responsabilidades. Esgrime en su defensa la excepción de caducidad, con apoyo en que las pretensiones de la demanda, relacionadas con el pago de viáticos, diferencia salarial, prestaciones sociales y reincorporación en el empleo en el cual habría estado encargado para los períodos señalados en la demanda, fue decidido por el Jefe de la Oficina Jurídica mediante Memorando No. 25567 del 27 de septiembre de 2001 y sobre ellos se produjo el fenómeno de la caducidad. Alegó la excepción de prescripción con apoyó en que las pretensiones sobre el pago de salarios y prestaciones sociales reclamadas por el actor y que supuestamente se habrían causado durante el periodo comprendido entre el 6 de noviembre de 1997 y el 21 de noviembre de 1998, ya habrían dejado de ser exigibles al tenor de la prescripción trienal que afecta estos rubros.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”,

mediante la sentencia de 23 de agosto de 2007, rechazó las excepciones propuestas por la parte demandada; además, negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que brevemente se esbozan enseguida (Fls. 281 a 305): Mediante el Oficio No. 1011-25567, de 27 de septiembre de 2001, la entidad negó la petición de reconocimiento y pago de viáticos por el período comprendido entre el 6 de noviembre de 1997 y 10 de septiembre de 1998. Con relación a este acto, determinó el Tribunal que no era posible estudiar ese aspecto, pues el propio Tribunal en la providencia de fecha 1º de noviembre de 2002 ya había decretado la caducidad. Examinó luego la posibilidad de reconocimiento de la diferencia salarial y demás prestaciones sociales, por el desempeño del demandante en el cargo de Asesor Grado 10 en la Dirección General entre el 11 de septiembre de 1998 y el 31 de mayo de 1999, conforme a la petición elevada por el actor de 28 de noviembre de

2000. Concluyó el Tribunal que para ese periodo el demandante no se desempeñó como Asesor Grado 7 (10) de la Dirección General, sino que ocupó los cargos de Instructor Grado 12 en la División de Desarrollo y Gestión Empresarial Regional Bogotá y Cundinamarca, habiendo sido promovido a Instructor Grado 14 del Centro Multisectorial de Girardot, por último, ocupó el cargo de Instructor Grado 6 en la División de Desarrollo y Gestión Empresarial. En consecuencia, determinó el Tribunal que la entidad procedió correctamente en la respuesta dada al demandante en aquella oportunidad.

Afirma que no se le puede exigir a la Administración el reconocimiento y pago de una diferencia salarial, pues no se dieron los presupuestos exigidos por la Ley, en tanto no hubo un acto formal de nombramiento en calidad de encargado, tampoco posesión, razones que llevaron al fracaso de la demanda. Ya en cuanto a la diferencia salarial, viáticos y demás prestaciones sociales por haber desempeñado el demandante, según aquél dijo, el cargo de Asesor Grado 7 (10) en la Dirección de Promoción y Cooperación desde el 15 de junio de 2000 hasta el 25 de septiembre de 2001, para el Tribunal, el señor Moreno Bohórquez en este periodo no estuvo encargado como Asesor Grado 7 (10), por el contrario, según el a quo, se demostró que el 20 de junio de 2000 fue promovido por el Director del SENA al empleo de Instructor Grado 15, atendiendo sus calificaciones, y con dicho grado se desempeñó en la División de Desarrollo y Gestión Empresarial, y luego prestó colaboración en la División de Cooperación de la Dirección General entre el 24 de julio de 2000 y el 24 de septiembre de 2001, por todo ello dedujo el sentenciador de primer grado que el actor nunca ocupó el cargo de Asesor Grado 7 (10). Refiere el Tribunal que la entidad obró de manera apropiada al negar las solicitudes del trabajador, ya que éste prestó apenas una colaboración marginal y no puede sostener que haya existido un encargo como Asesor Grado 7 (10) . En efecto, no obran los actos administrativos que hicieran la designación, no hay posesión, tampoco la disponibilidad presupuestal, por ende, también despachó

desfavorablemente ésta pretensión. En lo que se refiere al reintegro acudiendo a la figura del encargo, de acuerdo al derecho preferencial establecido en el artículo 8º de la Ley 443 de 1998, el a quo, negó la pretensión con el argumento central de que está prohibido el ascenso automático en los empleos públicos, pues para acceder a los empleos de carrera administrativa es necesario agotar el concurso de méritos y el demandante no demostró haber accedido al cargo de ésta manera. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante pidió revocar la sentencia de primera instancia, para sustentar la impugnación plantea los siguientes argumentos (Fls. 314 a 327): El Tribunal no vio que el actor estaba inscrito en carrera Administrativa, yerro que se extiende al numeral 13 del cuadro ilustrativo, que lo ubica en calidad de encargado y a renglón seguido le atribuye la condición de provisional, por lo que no comprendió el a quo, la ubicación real del empleado, conclusiones equivocadas que son fruto de la omisión ostensible de varias pruebas escritas que se encuentran en el expediente, las que acreditarían el verdadero cargo que desempeñó en aquella época. Y si bien no existe la resolución de encargo, el servidor público en realidad sí atendió las funciones como Asesor Grado 7 (10), pues así lo dispuso el Director de Empleo, lo que está probado con todos los testimonios que se aportaron, así como los diferentes actos administrativos del SENA, que demuestran que prestó sus servicios ininterrumpidamente desde el 6 de noviembre del año 1997 hasta el

31 de mayo de 1999, como Asesor Grado 7 (10) en el SENA, Dirección General, en la oficina de Empleo, cuando por orden expresa y por escrito del Director de Empleo, se reincorporó al cargo original de instructor en la División de Desarrollo y Gestión Empresarial, en la ciudad de Bogotá, a donde lo habían trasladado nominalmente. Posteriormente, el SENA de manera indebida y para cubrir sus errores le abrió un proceso disciplinario. A juicio del impugnante, el fallo contraría el artículo 8º de la Ley 443 de 1998, sobre la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. Así las cosas, juzga que debió recibir un nuevo encargo por parte del SENA, e hizo mal este al retirarlo y devolverlo al empleo del cual es titular, pues ello mengua sus derechos de carrera, ya que en casos de vacancia, si el trabajador llenaba las exigencias para seguir desarrollando las funciones en el cargo de Asesor Grado 7 (10), debe reconocérsele el derecho preferente y no designar un provisional, como hizo indebidamente la administración. El impugnante venía desempeñando el cargo de Asesor Grado 7 (10) en la Dirección General del SENA, empleo que se convirtió en cargo de carrera administrativa; por consiguiente, el nominador carece de razón alguna para nombrar en provisionalidad a otra persona omitiendo al demandante, quien tiene el máximo de evaluación de desempeño y por lo mismo derecho preferencial a ser nombrado. Se deben tomar e