CE-25000-23-25-000-2002-10342-01(0948-09)-2010

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO – Sentencia de inexequibilidad. No afecta competencia del Presidente de la República La Sala se aparta de los razonamientos expuestos por el Tribunal y acoge el criterio de interpretación expresado por ésta Sección en la sentencia de 17 de agosto de 2006, en el sentido de que si bien el acto administrativo que dispuso el retiro del actor por voluntad del Gobierno Nacional, fue expedido con fundamento en el Decreto 1791 de 2000, en cuyo artículo 95 se consagró la derogatoria del Decreto 573 de 1995, el Presidente de la República no tenía facultades para derogar, modificar o adicionar la regulación contenida en el citado Decreto 573 de 1995, al no haberse contenido éste último ordenamiento en la Ley 578 de 2000, lo cual se traduce en el caso concreto al inaplicar, por vía de la excepción de inconstitucionalidad, la expresión “573” contenida en el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000, que la competencia del Presidente estaba completamente vigente para retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las respectivas fuerzas, de forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios o de manera absoluta, por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55 / DECRETO 1891 DE 2000 – ARTICULO 62 / DECRETO 573 DE 1995

NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos de la sentencia de inexequibilidad

de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, salvamento de voto en la sentencia de 24 de abril de 2006, Rad 3954, M. P., Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-10342-01(0948-09)

Actor: OSCAR JULIAN DIAZ MONCADA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por ÓSCAR JULIÁN DÍAZ

MONCADA contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA

NACIONAL.

A N T E C E D E N T E S Óscar Julián Díaz Moncada, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 0504 de 15 de mayo de 2002, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual

se ordenó su retiro del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el Decreto 1791 de 2000. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al grado que venía desempeñando al momento de su retiro y que, así mismo, se ordene su ascenso al grado de Teniente, sin que haya lugar a declarar solución de continuidad en la prestación del servicio. También pidió que le fueran reconocidos y pagados salarios, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro efectivo. Igualmente solicitó que, a título de compensación le sean reconocidos y pagados quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los daños y la aflicción que experimentó durante todo el tiempo que permaneció retirado del servicio. Finalmente, pidió que se ajustaran las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor ingresó a la Policía Nacional como Agente Alumno de la Escuela de Cadetes General Santander, en el año 1999. Sostuvo que, desde el ingreso del actor a la Escuela de Cadetes General Santander se destacó por su excelente desempeño y acatamiento de órdenes, en una carrera jerarquizada. El 3 de mayo de 2002, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional propuso el retiro del demandante por voluntad del

Gobierno Nacional, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1512 de 2000. El 15 de mayo de 2002 el Ministro de la Defensa Nacional, mediante Resolución No. 0504 de 15 de mayo de 2002, retiró al actor del servicio activo, por voluntad del Gobierno Nacional, de acuerdo con la facultad prevista en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 228 y 252. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 3, 35, 36, 84 y 85. Del Código de Procedimiento Civil, el artículo 150. De la Ley 153 de 1887, el artículo 8. De la Ley 62 de 1993, los artículos 7, 11, 20 y 35. Del Decreto 2335 de 1971, los artículos 33, 35 y 36. Del Decreto 2203 de 1993, el artículo 63. Del Decreto 1512 de 2000, los artículos 55, 59 numeral 4, y 60. Del Decreto 1791 de 2000, el artículo 1. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el acto acusado vulnera el principio de confianza legítima toda vez que, la Policía Nacional recluta a sus oficiales y suboficiales con el argumento de que el

ingreso a sus filas les otorga la garantía de hacer parte de una carrera profesional en la cual, su retiro únicamente procede por un desempeño insatisfactorio en la prestación del servicio. Sostuvo que, la falta de motivación del acto demandado no es una característica propia del ejercicio de la facultad discrecional toda vez que, tal omisión lesiona los derechos del demandante al ocultar las verdaderas razones que tuvo la administración para disponer su retiro del servicio activo. Argumentó que, el acta proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional también vulneró el principio de publicidad, en la medida en que no le notificó a la parte demandante la decisión de recomendar su retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional. Precisó que, el acto acusado vulneró el debido proceso del actor dado que, su retiro del servicio sólo podía darse una vez la Dirección de la Policía Nacional hubiera determinado su responsabilidad disciplinaria, previo proceso en el que tenían que respetarse las garantías al debido proceso y el derecho de defensa. Agregó que, la Ley 578 de 2000, no le confería al Presidente de la República la facultad para derogar los artículos 7 y 8 del Decreto 573 de 1995, los cuales contemplaban la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. En efecto, al expedir el acto acusado con fundamento en el Decreto 1791 de 2000, norma que derogó el citado Decreto, su legalidad se ve afectada por los vicios de falta de competencia y expedición irregular. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, contestó la demanda con

los siguientes argumentos (fls. 342 a 346): Se refiere en primer lugar, a que el retiro del personal militar por voluntad de los altos mandos, en ejercicio de la facultad discrecional, no requiere explicación de los propósitos que lo animan, ya que éstos se presumen expedidos para mejorar el servicio. Sostuvo que, el régimen de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, y en general de las Fuerzas Militares, goza de características propias que lo hacen diferente del régimen de carrera administrativa aplicable al personal de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Precisó que, en atención a la trascendental misión que desarrolla la Policía Nacional resulta razonable que sus altos mandos cuenten con instrumentos de manejo de personal, como lo es el retiro del servicio activo de ofíciales y suboficiales. Señala, que no son argumentos suficientes para pretender la nulidad del acto acusado, la antigüedad, la excelencia y la superación de las evaluaciones de servicio por parte del actor, dado que en tratándose de un miembro de la Fuerza Pública la exigencia de su comportamiento resulta mayor que la de cualquier otro servidor público, en razón a la trascendental labor que desarrollan para el país. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 575 a 590): Sostiene el Tribunal, que la Corte Constitucional mediante sentencia C253 de 2003 determinó que el Presidente de la República al derogar el Decreto

573 de 1995, mediante el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000, excedió sus facultades lo que no sólo trajo consigo la inexequibilidad de dicha norma, sino también la de aquellas disposiciones que regulaban lo concerniente a la suspensión, retiro, separación y reincorporación de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional Argumentó que, aún cuando para la fecha en que se expidió el acto acusado se encontraba vigente el Decreto 1791 de 2000, no era posible aplicar al caso concreto dicha disposición en razón, a la extralimitación en que incurrió el Presidente de la República en su expedición. Precisó que, si bien es cierto la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que los efectos de los fallos que la Corte Constitucional profiere en ejercicio del control de constitucionalidad son ex nuc, salvo que se disponga lo contrario no lo es menos que, el respeto por las situaciones consolidadas constituye un derecho de quienes eventualmente puedan verse afectados por este tipo de decisiones, lo que no se observa en el caso concreto toda vez que, el acto administrativo que dio lugar al retiro del demandante, no consolidaba a su favor una situación dado que se encontraba demandado. De acuerdo con lo expuesto, concluyó que la fuerza de la ejecutoría de la Resolución No. 0504 de 15 de mayo de 2002, mediante la cual se dispuso el retiro del demándate como Subteniente de la Policía Nacional, desapreció del ordenamiento jurídico en virtud a lo dispuesto por la sentencia C253 de 2003 proferida por la Corte Constitucional.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 217 a 220). Argumenta el recurrente, que en el momento en que se expidió la Resolución No. 0504 de 15 de mayo de 2002, por la cual se ordenó el retiro del actor, el Decreto 1791 de 2000 se encontraba vigente razón por la cual, su presunción de legalidad se encontraba incólume. Sobre este punto precisó que, el Decreto 2067 de 4 de septiembre de 1991, por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional, establece que sus fallos de constitucionalidad sólo tienen efectos hacia el futuro, salvo en los eventos en que se pretenda garantizar el principio de favorabilidad en materia penal, policiva y disciplinaria. Manifestó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado los actos administrativos expedidos en vigencia del Decreto 1791 de 2000, esto es, con anterioridad a la sentencia C-253 de 2003, se encontraban ajustados al ordenamiento legal el cual, le permitía al Ministro de la Defensa Nacional retirar por voluntad del gobierno a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Finalmente, sostuvo que en el caso concreto no es posible hablar de situaciones jurídicas consolidadas a favor del actor toda vez que, dentro de la presente acción no se propuso la excepción de inconstitucionalidad de las normas que sirvieron de fundamento a la expedición del acto acusado, requisito indispensable para que procediera el reconocimiento de una situación consolidada.

CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si la Resolución No. 0504 de 15 de mayo de 2002, por la cual se retiró del servicio al actor por voluntad del Gobierno Nacional, se mantuvo incólume pese a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, normas que sirvieron de fundamento para expedir el acto acusado. Acto Acusado Resolución No. 0504 de 15 de mayo de 2002, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del señor Oscar Julián Díaz Moncada, por voluntad del gobierno, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1791 de 2000 (fl. 15). Hechos probados De acuerdo con la hoja de servicios, expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional, el actor ingresó a dicha institución el 19 de enero de 1999 como Cadete de la Escuela General Santander (fl. 318). Mediante Acta No. 003 de 3 de mayo de 2002, la Junta Asesora del Ministro de Defensa Nacional para la policía Nacional recomendó el retiro del servicio del demandante por voluntad del Gobierno Nacional (fls. 16 a 24). El 15 de mayo de 2002, el Ministro de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 0504 ordenó el retiro del actor por voluntad del Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 (fl. 15).

EL CASO EN ESTUDIO Las normas que se invocan como sustento de la decisión. El retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante, por voluntad del Gobierno Nacional, se dispuso con fundamento en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, en cuyo tenor se establece: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de

Evaluación del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.”.

Y, el artículo 62 ibídem en su redacción inicial, disponía: “ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o1 la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la

Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.”. Sobre la vigencia del Decreto 1791 de 2000, en el artículo 95 ibídem, se indicó: 1 . Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, "El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000". “Art. 95.-VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias.”. De los efectos de la sentencia C-253 de 2003. La Corte Constitucional en sentencia C-253 de 2003 declaró inexequibles las

siguientes expresiones del Decreto 1791 de 2000: “a. “573 y” contenida en el parágrafo del artículo 50 del Decreto 1791 de 2000. b. “de los oficiales” ; “por decreto del Gobierno; y el” ; “suboficiales” contenidas en el segundo inciso, y “El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte”, contenidas en el tercer inciso, del artículo 54 del Decreto 1791 de 2000. c. “del Gobierno para oficiales y” y “los suboficiales” contenidas en el numeral 6° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000. d. “oficiales, suboficiales y” contenida en el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000. e. “Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.” Contenidas en el inciso final del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000. f. “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o” ; “los suboficiales” ; “de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el artículo 62

del Decreto 1791 de 2000. g. “1. Cuando pierda por segunda vez el concurso para el ascenso al grado de Teniente Coronel.”, contenidas en el numeral 1° del artículo 64 del Decreto 1791 de 2000” (negrilla fuera de texto). En relación con los efectos de la sentencia proferida por la Corte Constitucional respecto de los actos administrativos expedidos en vigencia del Decreto 1791 de 2000, esta Sala en sentencia de 17 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado, rectificó el criterio jurisprudencial de interpretación aplicado en casos anteriores, y señaló sobre el particular: “(…) La Sala en esta oportunidad, rectifica el criterio expuesto en la sentencia cuya parte pertinente antes se transcribió por las razones que a continuación se exponen: El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, « por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000. Tal decreto fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003 donde declaró inexequible, la expresión “573” contenida en el Art. 95 del D. 1791 de 2000, y las expresiones “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”; “los suboficiales” “ de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para

los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000. La declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador en la Ley 578 de 2000 pues en la lista de decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000 (sic), que regula lo relacionado con los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. En este caso podría predicarse la inaplicación por inconstitucionalidad de los arts. 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 a partir de la fecha en que este empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad prenombrada, sin embargo la misma decisión de la Corte nos da la solución en la medida que no quedó derogado el Decreto 573 de 1995 que contempla en su art. 12 el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional, es decir que el acto acusado que se expidió con fundamento en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000 se encuentra ajustado a derecho porque el Ministro de Defensa tenía facultades legales para ello. En efecto, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con el Decreto 573 de 1995, el cual rigió la materia aún en vigencia del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad,

conforme a las razones anotadas y con mayor razón después de la declaratoria de inexequibilidad de este último decreto que recobró vigencia formalmente.”. Así las cosas, no es que desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado como efecto de la declaratoria de inexequibilidad, sino que revive la norma que regulaba la materia para el caso el Decreto 573 de 1995. En ese orden, la Sala comparte y acoge los planteamientos expuestos por la Magistrada Dra. Ana Margarita Olaya, en cuanto rectificó su posición inicial y en la salvedad de voto en la sentencia de la Sub-Sección “A” del 24 de abril de 2006, Exp. 3959 de 2004, puntualizó: “Es decir que, en el súb-judice, si se confronta la normatividad en la cual se fundamentó el acto de retiro (Decreto 1791 de 2000), con la Carta Política, se observa que no riñe el ordenamiento legal con el constitucional por cuanto, como ya vio en párrafos anteriores, dentro de la ley 578 de 2000, que facultó al Presidente para derogar, adicionar, modificar algunos Decretos no quedó incluido el 573 de 1995. La omisión de índole formal, al no haberse contenido éste último ordenamiento en la ley 578, se traduce en que el Decreto 573 de 1995 reina actualmente en el mundo jurídico y, por ende, la facultad y la competencia del Presidente están completamente vigentes para retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las respectivas fuerzas, ya sea de forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios o de

manera absoluta, por voluntad del Gobierno o del Director General, por cuanto el Decreto 573 de 1995 es el único que no fue alterado en manera alguna, a diferencia de la gran mayoría de las normas que reglamentan la carrera policial y que en cierta media sufrieron algún tipo de modificación legal”.”. Del retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional Tratándose del retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una la facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por voluntad del Gobierno Nacional, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional es

la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. El caso concreto El argumento central de la apelación radica en que a juicio de la entidad demandada la sentencia de inexequibilidad que recae sobre el Decreto 1791 de 2000, no conlleva la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones que se hayan proferido con fundamento en las normas declaradas inexequibles. Así las cosas, considera que no le asiste la razón al Tribunal cuando sostiene que declarados inexequibles parcialmente los artículos 55 y 62 del Decreto

1791 de 2000, la Resolución 00504 de 15 de mayo de 2002 que dispuso el retiro del demandante como Subteniente de la Policía Nacional, perdió su fundamento jurídico. Observa la Sala que, el actor fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional a partir del 20 de mayo de

2002. Así se observa en la parte motiva del acto administrativo cuya nulidad se demanda: “RESOLUCIÓN No. 0504 DE 2002

15 DE MAYO DE 2002

EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL (…) Por la cual se retira del servicio activo a un personal de Oficiales del servicio activo de la Policía Nacional EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL En uso de las facultades legales, que le confiere el artículo 1 del Decreto de delegación 684 del 16 de abril de 2001, y previo concepto de la Honorable Junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía RESUELVE: ARTÍCULO 1: Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad del Gobierno Nacional, a partir del 20 de mayo de 2002, al siguiente personal de Oficiales, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000. (…) Subteniente ÓSCAR JULIÁN DÍAZ MONCADA 93296165 .”. (fl. 15). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia recurrida accedió a las pretensiones de la demanda con el argumento principal de que, la Resolución No. 0504 de 2002 por la cual se retiró al demandante del servicio

fue expedida con fundamento en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, los cuales fueron declarados parcialmente inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-253 de 2003, lo que implica que la citada Resolución haya perdido su fuerza de ejecutoría. Sobre este particular, la Sala se aparta de los razonamientos expuestos por el Tribunal y acoge el criterio de interpretación expresado por ésta Sección en la sentencia de 17 de agosto de 20062, en el sentido de que si bien el acto administrativo que dispuso el retiro del actor por voluntad del Gobierno Nacional, fue expedido con fundamento en el Decreto 1791 de 2000, en cuyo artículo 95 se consagró la derogatoria del Decreto 573 de 1995, el Presidente de la República no tenía facultades para derogar, modificar o adicionar la regulación contenida en el citado Decreto 573 de 1995, al no haberse contenido éste último ordenamiento en la Ley 578 de 2000, lo cual se traduce en el caso concreto al inaplicar3, por vía de la excepción de inconstitucionalidad, la expresión “573” contenida en el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000, que la competencia del Presidente estaba completamente vigente para retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las respectivas fuerzas, de forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios o de manera absoluta, por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía. El Decreto 573 de abril 4 de 1995, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de

oficiales y suboficiales de la Policía Nacional” (D. O. No. 41.795, de 6 de abril de 1995), en lo pertinente establece: 2 Sentencia de 17 de agosto de 2006, Radicación: 5978-05, Actor: Miller Antonio Sandoval Rojas, Demandado: la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 3 Se inaplica la citada expresión porque en la fecha de expedición de la Resolución No. 04096 de 2001, aún no habían sido declarados inexequibles parcialmente los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000. “(…) Art. 6.El artículo 75 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Art. 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional.

Art. 7.El artículo 76 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Art. 76. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva: a)