CE-25000-23-25-000-2002-11080-01(1607-08)-2012

MIEMBRO DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO – Se reputan militares para efectos prestacionales / ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBRO DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO – Reconocimiento desde la reclamación de la hoja de servicios Ahora bien, la Ley 103 de 1912, estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares por ficción legal, computándosele el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. En efecto, como el actor por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la entidad demandada en cuanto a que tal condición sólo la tuvo a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. Así las cosas, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando efectuó la reclamación de la expedición de su hoja de servicios ante el Ministerio de la Protección Social, pero su derecho sólo será exigible, (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación, por efectos de la prescripción.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., marzo primero (01) del año dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-11080-01(1607-08)

Actor: JOSE ALIRIO BLANCO MANRIQUE

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES JOSÉ ALIRIO BLANCO MANRIQUE, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 4064 del 9 de septiembre de 2002, mediante la cual le otorgó la asignación de retiro a partir del 27 de mayo de 1999, declaró la prescripción de los derechos anteriores a esa fecha y ordenó efectuar una liquidación por aportes y pago de los mismos en cumplimiento de los artículos 242 y 245 en concordancia con el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, desde su desvinculación o subsidiariamente cuatro años atrás a partir de la fecha en que solicitó al Ministerio de Defensa la expedición de la hoja de servicios militares, sin aplicación de la prescripción señalada en el acto acusado. Se declare que son inaplicables los artículos 242 y 245 en correlación con el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990, entendiendo que no se debe pagar los

aportes que se ordena. Se ordene el pago de intereses de mora y actualización de los valores reconocidos dentro de los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Prestó sus servicios como músico en el Ministerio de Defensa Nacional por más de 20 años, razón por la que tenía derecho a que a partir de su retiro le fueran militarizados los servicios para efecto de reconocimiento de todas sus prestaciones sociales. Fue así como mediante sentencia dictada el 27 de mayo de 1999 el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios militares. En el año 2007, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con inclusión de la totalidad de las primas y valores que le corresponden, así como de las diferencias entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expidió las Resoluciones Nos. 1094 del 14 de marzo de 2000 y 1588 del mismo año, en las que ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en el grado de Sargento Segundo y dispuso que el mismo se efectuara a partir de la fecha en que se extinguiera la pensión de jubilación, estableciendo una prescripción de las sumas causadas cuatro años antes a la fecha de radicación de la petición de reconocimiento de la asignación de retiro. Mediante Resolución No. 4064 de 2000, se modificó la fecha de reconocimiento de

la asignación de retiro señalando la del 27 de marzo de 1999 y se adicionó una nueva condición, pues solicitó a las Fuerzas Militares una liquidación de aportes por aplicación de los artículos 242 y 245 en concordancia con el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990. Además ordena se aplique la prescripción de los valores adeudados con anterioridad al 27 de mayo de 1999. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 4, 13, 25, 53, 58, 217  Ley 4 de 1992: artículos 1, 10, 13, 14, y 15  Decreto Ley 1211 de 1990: artículo 73  ley 57 de 1887: artículos 2 y 3  Ley 153 de 1887:artículo 2 y 3  Decreto 2070 de 2003: artículo 13 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, estuvo sujeta a condición suspensiva hasta tanto no fuera demostrada la extinción de la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, en cumplimiento de lo preceptuado por el Decreto Ley 1211 de 1990 que prevé la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro. Sumado a lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, por tanto no tienen fundamento las pretensiones del actor. En esas condiciones, los

actos administrativos expedidos por la entidad, gozan de presunción de legalidad, pues tienen pleno sustento jurídico y no son producto del arbitrio de la administración. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió los actos demandados teniendo en cuenta que el demandante no tenía la calidad de militar antes de la sentencia del Consejo de Estado, razón por la que no realizó los aportes de ley desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de su retiro. No obstante el Ministerio de Defensa Nacional reconoció pensión desde la fecha de su retiro y hasta que se acogió a la asignación de retiro y en esas condiciones no puede pretender el actor un doble pago. Igualmente, conforme a los artículos 242 y 245 en concordancia con el artículo 171 del Decreto Ley 1211 de 1990, el suboficial debe pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, las cuotas por aporte correspondiente al tiempo de servicio reconocido y asimilado al tiempo militar según la liquidación efectuada por la Dirección de Prestaciones Sociales de la Fuerza que expidió la hoja de servicios, comoquiera que el demandante adquirió el status de militar después de la sentencia del Consejo de Estado y no ha realizado los aportes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Mediante la Ley 103 de 1912, el Congreso de Colombia aclaró algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1° asimiló a los miembros de las bandas de música del Ejercito Nacional a militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1986 que dispone lo relativo a dichas materia

(recompensas y pensiones) y dijo que tenían derecho a tal asimilación estos servidores sólo para fines prestacionales. En este orden de ideas, de acuerdo con la normatividad aplicable, para que el actor pueda ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento del Ejército Nacional, debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde 1979. Es claro para el Tribunal que la pensión de jubilación y la asignación de retiro son incompatibles y por tanto no pueden ser devengadas en forma simultánea por un miembro beneficiado, es decir, que la asignación de retiro debe comenzar a devengarse una vez se haya extinguido la pensión de jubilación, porque las mismas no se pueden percibir simultáneamente. No es procedente el reconocimiento de la asignación de retiro desde el momento en que se produjo el retiro efectivo del servicio como se pretende, pues para esa fecha el actor percibía la pensión de jubilación que le había sido reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional y aún no había solicitado el reconocimiento de la asignación, por consiguiente para el momento de su retiro sólo contaba con meras expectativas. No es procedente el reconocimiento de la asignación de retiro, 4 años atrás a la fecha en que solicitó la hoja de servicios, pues si bien el Consejo de Estado ordenó mediante sentencia la expedición de la misma, tal orden no genera el beneficio solicitado. Por lo anterior, reiteró, que con la solicitud de expedición de la hoja de servicios militares sólo existía una expectativa respecto del reconocimiento de la asignación de retiro, de modo que tampoco es procedente el pago de las diferencias entre la referida prestación y la pensión de jubilación cuatro años atrás a dicha solicitud.

Es evidente que de lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia que ordenó la expedición de su hoja de servicios, se desprende que era opcional para el actor acogerse a la prestación más favorable, ya sea la pensión de jubilación ordinaria o la asignación de retiro, de tal modo que la expectativa que se le generó con la sentencia mencionada, se materializó con la Resolución No. 1094 de 14 de marzo de 2000 por medio de la cual la entidad demandada dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro, modificada por la Resolución No. 1588 de 27 de abril del mismo año. Pone de presente que la pensión de jubilación que inicialmente percibía el demandante, fue reconocida y pagada por parte del Ministerio de Defensa Nacional, mientras que la asignación de retiro fue reconocida y su pago está a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, razón por la que mal podría ordenarse el pago a la demandada de unas diferencias originadas en virtud de un reconocimiento de pensión anterior. En consecuencia y comoquiera que la efectividad del reconocimiento de la asignación de retiro estaba limitado a la extinción de la pensión de jubilación que fue declarada por el Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución No. 1624 de 10 de mayo de 2002 con efectividad a partir de 27 de mayo de 1999, fue por ello que la entidad demandada, procedió a expedir la Resolución No. 4064 del 9 de septiembre de 2002, disponiendo la fecha a partir de la cual se haría efectiva la asignación de retiro y declarando cumplida la condición prevista en la Resolución No. 1094 de 14 de marzo de 2000. En esas condiciones, la efectividad

de la asignación de retiro es la que quedó establecida en la Resolución No. 4064 de 2002, es decir 27 de mayo de 1999. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 157 a 163 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, cuyas razones de inconformidad son las siguientes: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se basó en lo dispuesto en el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990, disposición que no es aplicable a este asunto, conforme lo señaló la sentencia de primera instancia, pues claramente el interesado nunca estuvo escalafonado y tampoco se dio la solicitud de ser incluido como personal del cuerpo administrativo ni se emitió la resolución que así lo dispusiera. La militarización que se da en virtud de la Ley 103 de 1912, sólo es dable con posterioridad al retiro y no en actividad y no regula aporte alguno que deba hacerse por concepto de la militarización, de donde bien puede concluirse que la caja no puede fundar su petición en simples especulaciones sobre acontecimientos futuros y menos aún cuando la condición impuesta inicialmente como fue la liquidación de los aportes se cumplió, aunque desfavorablemente. Es claro que el demandante cumplió con la obligación de efectuar sus aportes como empleado civil y en consecuencia, el valor de los aportes debe ser solicitado por el Ministerio de Defensa a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por ser ahora la responsable del pago pensional. Existe un pago tardío de la prestación que no puede perjudicar al demandante y por ende deben reconocerse el pago de los intereses moratorios.

Para resolver, se C O N S I D E R A Solicita el demandante la nulidad de la Resolución No. 4064 del 9 de septiembre de 2002, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional mediante la cual resolvió modificar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Dicho acto ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro y por ende la extinción de la pensión civil a partir del 27 de mayo de 1999, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado proferida en la misma fecha, por la cual se ordenó la expedición de la hoja de servicios militares del demandante. Considera el actor que la pensión de jubilación debe extinguirse desde que efectuó la petición de elaboración de la hoja de servicios al Ministerio de Defensa Nacional y en consecuencia, corresponde a la Sala determinar a partir de qué fecha debe extinguirse la pensión de jubilación y reconocerse la asignación de retiro al actor como Sargento Segundo del Ejército Nacional, por haberse desempeñado como músico de la banda de guerra de la referida institución por más de 20 años. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente:  Por Resolución 3643 de 17 de octubre de 2000, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el Ejército Nacional el 27 de mayo de 1999, elaboró la hoja de servicios militares No. 997 de 23 de diciembre de 1999 otorgándole al señor JOSÉ ALIRIO BLANCO MANRIQUE, el grado de Sargento Segundo del Ejército Nacional, por los servicios prestados en calidad de músico (fl. 1 Cd. 2)  Mediante la referida Resolución, el Director de la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares, reconoció a favor del demandante la asignación de retiro, aclarando que su reconocimiento y pago se haría efectivo a partir de la fecha en la cual se declarara la extinción de la pensión de jubilación.  De acuerdo con lo manifestado en el acto acusado (Resolución No. 4064 de 9 de septiembre de 2002), mediante Resolución No. 1624 de 10 de mayo de 2002, el Ministerio de Defensa Nacional, revocó parcialmente la Resolución No. 1216 de 11 de agosto de 2000 a través de la cual extinguió la pensión civil del actor, en el sentido de tomar como fecha de extinción, la del 27 de mayo de 1999, fecha de la sentencia del Consejo de Estado en la que ordenó la expedición de la hoja de servicios del demandante. (fl. 5 Cd. 2) Mediante la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1° prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. Asimiló esta disposición, los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores,

sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2ª de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. Y el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con lo dispuesto en las normas anteriormente transcritas, es necesario, para ser beneficiario de la asignación de retiro, la renuncia a la pensión de jubilación reconocida con anterioridad. Ahora bien, la Ley 103 de 1912, estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares por ficción legal, computándosele el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. Por lo anterior, al señor JOSÉ ALIRIO BLANCO MANRIQUE, en su calidad de miembro de la banda de música del Ejercito Nacional, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el

Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Incumplió entonces el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al demandante, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. En efecto, como el actor por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la entidad demandada en cuanto a que tal condición sólo la tuvo a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. Así las cosas, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando efectuó la reclamación de la expedición de su hoja de servicios ante el Ministerio de la Protección Social, pero su derecho sólo será exigible, (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación, por efectos de la prescripción. De acuerdo con lo expuesto, el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el señor JOSÉ ALIRIO BLANCO MANRIQUE efectuó la reclamación ante el Ministerio de Defensa Nacional ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 6 de agosto de 1997 (fl. 51 Cd p.pal), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 6 de agosto de 1993 y la asignación de retiro debe ser reconocida y pagada a partir de la

misma fecha en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En cuanto a los aportes correspondientes al tiempo de servicio reconocido y asimilado al tiempo militar según la liquidación efectuada por la Dirección de Prestaciones Sociales de la Fuerza, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares descontará lo correspondiente a aportes efectuados por el actor durante los lapsos pertinentes si los hubiere. Dichos aportes se deben fijar atendiendo los porcentajes que por ley correspondan al trabajador y a la entidad empleadora. Las diferencias en materia de aportes en relación con la entidad empleadora, podrán ser reclamadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el porcentaje que corresponda tanto al trabajador, como a la entidad empleadora. La entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del 14 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por JOSÉ ALIRIO BLANCO MANRIQUE, que negó las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución N° 4064 del 9 de septiembre de 2002, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual resolvió modificar la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 27de mayo de 1999.

Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNASE a la entidad demandada reconocer y pagar la asignación de retiro de JOSÉ ALIRIO MANRIQUE BALNCO a partir del 6 de agosto de 1993, por efectos de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares descontará lo correspondiente a diferencias en los aportes efectuados por el actor durante los lapsos pertinentes si a ello hubiere lugar. Dichos aportes se deben fijar atendiendo los porcentajes que por ley correspondan al trabajador y a la entidad empleadora. Las diferencias en relación con la entidad empleadora, podrán ser reclamadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el porcentaje que corresponda al trabajador, y lo que corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

AUSENTE