CE-25000-23-25-000-2002-11510-02(1833-09)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Desviación de poder. No levantamiento de sellos de cheque / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional. Límites Apreciadas las pruebas en su conjunto se dilucida la manera como el agente administrativo mantuvo la intención de retirar al demandante, alejándose del objetivo normativo fijado por el Estado, es decir, la buena prestación del servicio, pues se a evidenciado a lo largo del plenario la relación de los hechos con el acto impugnado, a tal punto, que se hace evidente la desviación de poder. Como ya lo ha reiterado esta Sección, el nominador goza de un margen discrecional razonable en la escogencia y remoción de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo que no quiere decir que pueda removerlos o nombrarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones, pues su actuación debe basarse en razones, sólidas y explícitas, y en la buena prestación del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-11510-02(1833-09)

Actor: RODRIGO TOVAR GARCES

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LAREPUBLICA AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró no probada la excepción propuesta por la entidad demandada; aceptó el desistimiento de la excepción de caducidad presentada por la parte demandada y; accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Rodrigo Tovar Garces contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

LA DEMANDA RODRIGO TOVAR GARCES en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución No. 00084 de 24 de junio de 2002, en virtud de la cual la Directora General (e) del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República declaró insubsistente el nombramiento del demandante, del cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera Código 2040 Grado 24 del citado fondo. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría. - Condenar al demandado al reconocimiento y pago de todos los salarios, primas, bonificaciones y demás conceptos de la asignación básica junto con los demás aumentos hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo.

• Declarar para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. - Ordenar al demandado a no realizar descuento de suma alguna, con ocasión a lo que pudiere percibir la demandante durante el tiempo de retiro. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: El actor fue nombrado para ocupar el cargo de Jefe de la División Administrativa y Financiera del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Código 2040 Grado 24, mediante Resolución No. 0036 de 1º de marzo de 1999. En ejercicio de sus funciones estuvo encargado de la Dirección General y de la Jefatura de Prestaciones Sociales. Por medio del Acta de Posesión No. 643 de 2 de marzo de 1999, el actor allegó el acta de grado expedida por la Universidad Central que lo acredita como Contador, certificación de aprobación de la Maestría en estudios políticos de la Universidad Javeriana y 13 años de experiencia relacionada. Así mismo, mientras su permanencia en la entidad, se capacitó en diferentes cursos y diplomados. De otro lado, el 26 de junio de 2002 se presentaron varios hechos en particular; primero, el actor fue requerido por el señor Antonio Martínez para que presentara la renuncia al cargo que venía desempeñando por solicitud del Senador Luis Eduardo Vives, situación que lo obligó a dejar en consideración por parte de la Directora (e) su retiro del cargo por medio del Oficio No. 3112; segundo, mediante

memorando No. 172 de este mismo día, le fue notificada al demandante la Resolución No. 0084 de 24 de junio de 2002 en virtud de la cual se declaró insubsistente su nombramiento al cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera, por lo que dejó constancia manuscrita en el mismo, manifestando: “Recibí: Junio 26 4:05 pm / 2002 Quiero informar que el 26 de junio a las 12 m presenté renuncia al cargo mediante radicado N3112 solicitada por el señor ANTONIO MARTÍNEZ según exigencia del Senador LUÍS EDUARDO VIVES L.” y; tercero, el actor llamó a Luis Eduardo Vives para asegurarse de los requerimientos que le habían hecho en su nombre, y a Antonio Martínez para informar que ya había dejado en consideración de la Directora la renuncia exigida por el Senador. Aduce el actor que lo que se pretendió fue satisfacer unos intereses personales ajenos a los fines del Estado, pues se realizaron diferentes nombramientos del personal administrativo proveniente de Santa Marta y en general de la Costa Atlántica en los meses seguidos a la declaratoria de insubsistencia; de otro lado, quien remplazó a éste tiene un menor perfil profesional y experiencia relacionada, por lo que se concluye que con su retiro no se mejoró el servicio Así mismo, la autoridad que expidió el acto demandado no tenía competencia para ello, ya que actuó en condición de encargada y además no motivó el acto, vulnerando de esta manera el derecho de audiencia, defensa y debido proceso. Por último, al momento de la desvinculación, el actor devengaba un salario de

$2.595.341 más prima técnica equivalente a $1.297.672, para un total de $3.893.013. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 6, 15, 93, 94, 123, 125 y 209. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36. Del Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 26. El actor consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: El retiro de personal al servicio del Estado es reglado, por lo tanto para los cargos de libre nombramiento y remoción como el del actor, se debe dejar constancia en la Hoja de Vida de las situaciones jurídicas que motivaron el retiro, de tal forma que exista la obligación de dar a conocer los motivos por los cuáles la administración tomó la decisión; no obstante se evidencia que en el presente caso no existió tal, puesto que el acto demandando estuvo dirigido a satisfacer los intereses de índole político y no a la satisfacción del interés general. De otro lado, los administradores solo pueden utilizar su poder para perseguir el interés general, de no observarse esta prescripción el acto sería ilegal, pues bien, esta situación se materializa con la actuación que realiza el señor Antonio Martínez, quien sin ser empleado del Fondo de Prestaciones Sociales del Congreso, presiona la renuncia del actor a nombre del legislador y consecuentemente con el retiro de otros empleados convirtiendo a la entidad en un fortín político. Además, se nota el abuso de poder por parte de la Directora General (e) del Fondo de Prestaciones Sociales del Congreso, ya que la parte motiva del acto

acusado carece de la causal que motivó el despido y del conjunto normativo que sirviera de sustento para la expedición del mismo. Así mismo, del simple cotejo de la hoja de vida del actor y de quien lo remplazó, se puede evidenciar que el demandante reunía mejores méritos para ocupar el empleo, además, mientras estuvo vinculado a la entidad ocupó el cargo de la Dirección General como encargado por su amplio conocimiento. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (Folios 38 a 51): Las normas de la primera parte del Código Contencioso Administrativo están exceptuadas en su aplicación cuando se ejercen las facultades de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no era necesario motivar el acto que declaró la insubsistencia del actor, ahora bien, el hecho de que no se hubiese dejado constancia en la hoja de vida, no constituye razón para que invalide el acto demandado. Respecto de la falta de competencia de la Directora encargada para proferir la Resolución demandada, es preciso señalar que ésta adquirió todas las facultades propias del cargo, ya que de no ser así la entidad paralizaría sus actividades. De otro lado, al ocupar el actor un cargo de libre nombramiento y remoción, es propio por parte de la administración realizar su retiro por cuanto sus funciones son de confianza y manejo, además debe existir una coherencia y armonía con el Director de turno, más aun si se tiene en cuenta que el empleo ocupado por el

demandante versaba sobre el manejo de la política económica de la entidad, razón suficiente para que sea desempeñado por una persona de la entera confianza del administrador. No se puede afirmar, que se desmejora el servicio al designar a una persona con menos requisitos, más aun si se tiene en cuenta que quien entró a remplazar al demandante supera en exceso las exigencias establecidas en el manual de requisitos y funciones del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Por último, propone como excepciones la caducidad de la acción, respecto de la cual se presentó desistimiento (Folio 52), por cuanto el apoderado de la entidad se confundió entre la fecha de presentación de la demanda y la corrección de la misma; y, la falta de derecho del denunciante y consecuentemente la falta de obligación de la demandada. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró no probada la excepción propuesta por la entidad demandada; aceptó el desistimiento de la excepción de caducidad presentada por la parte demandada y; accedió a las pretensiones del demandante (Folios 523 a 539): No obstante previa exposición de los argumentos, es preciso señalar que la Corte Constitucional mediante Sentencia No. T-908 de 2006, revocó el Fallo de esta Corporación dictado el 24 de mayo de 2006, mediante la cual se negó la Acción de Tutela presentada por el demandante en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, ordenó dejar sin efecto la Sentencia del 10 de

noviembre de 2005 proferida por la Sección Segunda, Subsección D de este Tribunal que negó las pretensiones de la demanda; y, dictar una nueva Sentencia en la que se analice explícitamente el valor del testimonio rendido por Ángela María Vergara. Analizado lo anterior, el A – quo fundamentó la decisión en las siguientes consideraciones: En cuanto a las excepciones: En la excepción de falta de derecho del denunciante y consecuentemente falta de obligación de la demandada, propuesta por la entidad, se observó que este argumento constituye un medio de defensa de la misma y por lo tanto no es resuelta como tal, ya que tiene relación directa con el asunto; y, con respecto a la caducidad, se encuentra procedente el desistimiento de este acto procesal. En cuanto al fondo del asunto La desviación de poder se origina cuando el funcionario que expide el acto lo hace con competencia para el mismo, pero actúa con una intencionalidad diferente a la perseguida por la norma que señaló los motivos para los cuales se le ha investido de competencia; en ese orden de ideas, para probar lo anterior, es preciso valorar las declaraciones y determinar el valor de convicción que estas puedan ofrecer, así como la concordancia entre unas y otras en términos de tiempo, modo y lugar. Por ende, se considera que a los testimonios de Ángela Varela y de Edgar Valderrama, por sus condiciones profesionales, actividad que desempeñaban y percepción directa de los hechos, les asiste toda credibilidad, en tanto se mantiene una concordancia con respecto a la negativa por parte del demandante en levantar el sello de un cheque en favor del primer beneficiario acogiéndose a las directrices

de la Superintendencia Bancaria; y como consecuencia de ello, el señor Antonio Martínez, miembro de la unidad de trabajo del Senador Luis Eduardo Vives, le dice al actor que el legislador esperaba su renuncia o sino que ya sabía lo que podía pasar. En cuanto a la declarante Cristina Valdés, quien presenció los hechos anteriormente relacionados, no precisó tener conocimiento de los mismos; y, por su parte los testimonios de Antonio Martínez e Ivett Patricia Bermúdez, resultaron incongruentes por lo que no generan credibilidad. Con respecto a la renuncia presentada por el actor, no se encuentra explicación de la forma como el declarante Martínez afirma que cuando el actor presentó su renuncia, ya se había declarado la insubsistencia de su nombramiento, pues ésta se hizo pública a través de la respectiva comunicación el 26 de junio de 2002; de suerte, que solo la cercanía entre Antonio Martínez con la Directora del Fondo de Previsión Social del Congreso puede explicar el conocimiento que éste tenía sobre el retiro del demandante. Por su parte, la Directora de la entidad demandada debió cumplir con los principios de publicidad y transparencia, pues es claro que procedió a mantener en el anonimato el acto de desvinculación del actor y además omitió darle trámite a la renuncia que éste había presentado con anterioridad a la notificación de su retiro, así mismo no se puede dejar de lado que tanto la Directora como quien remplazó al demandante y Antonio Martínez, sean originarios del Magdalena, centro político del Senador Luis Eduardo Vives. En efecto, mencionadas circunstancias se convierten en indicios, construidos

sobre la demostración de hechos conocidos, que concadenados llevan a la certeza de que el nominador incurrió en desviación de poder, por ende, apreciando las pruebas de manera conjunta y acudiendo a reglas de sana crítica se encuentra que el acto impugnado deviene en la nulidad. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior, bajo los siguientes argumentos (Folios 673 a 685): Respecto de la declaración de Ángela María Varela se puede colegir que no fue espontánea, por el contrario fue premeditada, tanto que allegó una serie de documentos que nada tienen que ver con la decisión de insubsistencia y mucho menos con la renuncia supuestamente provocada. En relación con el testimonio de Edgar Nolberto Valderrama Chavarro, se puede concluir que existe contradicción respecto de la anterior, pues mientas que uno afirma que los hechos acontecieron en la oficina de Rodrigo Tovar, el otro asevera que fue en la oficina de Ángela Varela, en consecuencia una de las declaraciones falta a la verdad y permite dudar sobre la veracidad de los hechos. De igual modo, resulta curioso que el señor Valderrama tenga conocimiento sobre la circular de la Superintendencia Financiera, más aun si se tiene en cuenta que dentro de sus oficios y formación académica no le permiten conocer sobre este tipo de documentos como para asesorar a Rodrigo Tovar. De otro lado, el señor Antonio Martínez no hacía parte de la planta de personal del Fondo con capacidad de incidir en la toma de decisiones de la Directora General;

así mismo, no se demostró de manera fehaciente que existiera una relación de causalidad entre la declaración de insubsistencia y la supuesta renuncia, además que la solicitud de abandono del cargo debe provenir de la Directora General de la entidad y no de personas ajenas a ésta. Ahora bien, al analizar los hechos narrados se evidencia que el demandante llamó a Vives y Antonio Martínez, lo que indica un alto grado de confianza entre los tres; además es importante recordar que el demandante fue nombrado por Iván Gutiérrez Noguera, nacido en Santa Marta, y que curiosamente la mayoría de los Directores que han pasado por el Fondo de Previsión Social del Congreso, han sido de origen costeño. CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, al declarar insubsistente el nombramiento de Rodrigo Tovar Garces del cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera Código 2040 Grado 24 de la misma entidad. Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de la Resolución No. 00084 de 24 de junio de 2002, proferida por la Directora General (e) del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Hechos probados  Por medio del Acta No. 643 de 2 de marzo de 1999 el demandante tomó Posesión del cargo de Jefe de la División Administrativa y Financiera Código 2040 Grado 24, del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, y presentó además, Acta de Grado expedida por la Universidad Central que lo acredita como

contador, certificación de aprobación de Maestría en estudios políticos suscrita por la Universidad Javeriana y 13 años de experiencia relacionada (Folio 6).  Mediante Resolución No. 00084 de 24 de junio de 2002, la Directora General (e) del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, declaró insubsistente el nombramiento del demandante, del cargo de Jefe de la División Administrativa y Financiera Código 2040 Grado 24 de la misma entidad (Folio 2).  Por medio del Memorando No. 172 de 26 de junio de 2002, suscrito por el Jefe de Personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, le notificó al actor la anterior Resolución, el cual al momento de recibir dicho documento plasmó en el mismo “Junio 26 4:05 pm / 2002 Quiero informar que el 26 de junio a las 12 m presenté renuncia al cargo mediante el radicado 3112, solicitada por el señor Antonio Martínez, según exigencias del senador Luís Eduardo Vives” (Folio 3).  Mediante escrito de 26 de junio de 2002, el demandante presenta la renuncia al cargo que venía desempeñando ante la Directora General (e) del Fondo de Previsión Social del Congreso, y expresa además, que la presenta bajo formulación que le había hecho Antonio Martínez según exigencia del Senador Luís Eduardo Vives (Folio 4).  Por medio del Acta No. 681 de 28 de junio de 2002, tomó Posesión el señor Leivis Eduardo Martínez Camargo, del cargo que venía ocupando el demandante

en el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, y acreditó Título Profesional como Contador Público, Título de especialista en Tributación y 8 años y 3 meses de experiencia relacionada (Folio 7).  El 20 de agosto de 2002, el Jefe de la Sección de Personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República certificó las funciones que desempeñaba el demandante en el cargo de Jefe de la División Administrativa y Financiera, Código 2040, Grado 24 (Folios 110 y 111).  Mediante evaluación de indagación preliminar con Radicado 00175300-2002, el Despacho del Procurador General de la Nación, se abstuvo de abrir investigación disciplinaria en contra del Senador Luís Eduardo Vives Lacouture y de Iveth Patricia Bermúdez Arévalo (Folios 357 a 363). Análisis del asunto La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo I) La naturaleza del cargo ocupado por el demandante; y II) La desviación de poder.

1. Naturaleza del cargo ocupado por el demandante.

Es preciso señalar que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República es un establecimiento público del Orden Nacional, el cual fue creado mediante la Ley 33 de 1985, en los siguientes términos: “Artículo 14º.- Créase como establecimiento público del orden nacional, esto es, como organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Artículo 15º.- Además de la función que la Ley señala a los organismos de

Previsión Social, el Fondo cumplirá las siguientes actividades:

1. Efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo

Fondo.

2. Expedir con la aprobación del Gobierno Nacional, reglamentos generales para la atención de las prestaciones a su cargo.

3. Realizar inversiones que le permitan servir oportunamente los objetivos propios de la institución y le garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez.

Artículo 16º.- La Dirección y Administración del Fondo estarán a cargo de una Junta Directiva y del Director General, quien será su representante legal”. A su vez, por medio del Decreto No. 2508 de 1989 se adoptó la estructura orgánica del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y se determinaron sus funciones, dicho Decreto prescribió: “I. DE LA ESTRUCTURA ARTÍCULO 1º. La estructura orgánica del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, será la siguiente:

1. JUNTA DIRECTIVA

2. DIRECCIÓN GENERAL 2.1. Oficina Jurídica. 2.2. Oficina de Planeación y Sistemas.

3. SECRETARIA GENERAL 3.1. División Administrativa y Financiera. 3.1.1. Sección de Personal. 3.1.2. Sección de Servicios Generales. 3.1.3. Sección de Contabilidad. 3.1.4. Sección de Presupuesto. 3.1.5. Sección de Tesorería. 3.2. División de Prestaciones médico asistenciales.

3.2.1. Sección de Asistencia Médica. 3.2.2. Sección de Servicios Odontológicos

3.3. División de Prestaciones Económicas. 3.3.1. Sección de Pensiones. 3.3.2. Sección de Cesantías. 3.3.3. Sección de Prestaciones Varias.

4. ÓRGANOS DE ASESORIA Y COORDINACIÓN 4.1. Comité de Dirección. 4.2. Junta de Licitaciones y Adquisiciones. 4.3. Comisión de Personal.

4.4. Junta Médico Laboral”. Empero, este fue derogado mediante el Decreto No. 306 de 14 de febrero de 1996, el cual aprobó el Acuerdo No. 020 de 7 diciembre de 1995, emanado de la Junta Directiva del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, y estableció la planta de personal del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 1º. Las funciones propias de las distintas dependencias del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República serán cumplidas por la planta de personal que a continuación se establece: Número Dependencia y denominación Código Grado de del empleo Cargos Dirección General 1 (uno) Director General de 0015 24 Establecimiento Público 2 (dos) Secretario Ejecutivo 5040 22 1 (uno) Profesional Especializado 3010 18 1 (uno) Médico especialista (MT) 3120 17 1 (uno) Odontólogo Especialista (MT) 3120 16 (…) División Administrativa y Financiera 1 (uno) Jefe de División 2040 24 1 (uno) Secretario Ejecutivo 5040 21

(…)”. Ahora bien al momento de ser desvinculado el actor del servicio, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, la cual establecía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado, la mencionada norma en su artículo tercero señaló su campo de aplicación así: “ARTICULO 3. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional , Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; (…)”. (Subrayado y en negrilla por la Sala) Por su parte, el artículo quinto de dicha Ley clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción, para el nivel Nacional, los siguientes: “ARTICULO 5. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así:

En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente;

Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Director General Administrativo y/o Financiero, Técnico u Operativo; Director de Gestión; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Experto de Comisión; Interventor de Petróleos y Capitán de Puerto. (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente; Secretario General; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; y Jefe de Control Interno. (…)” (Subrayado y en negrilla por la Sala) Finalmente, la Resolución No. 000001 de 12 de enero de 2001 (Cuaderno No. 2), implantó las funciones para el cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera, Código 2040 Grado 24, del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, las cuales son: “1. Coordinar y controlar las actividades de las Dependencias y del Personal a su cargo.

2. Dirigir, controlar y coordinar el desarrollo de las actividades de orden administrativo y Financiero del Fondo. 3 Coordinar conjuntamente con la oficina de Planeación la elaboración del proyecto de presupuesto anual del Fondo y una vez aprobado, velar por su correcta ejecución.

4. Coordinar el diseño y evaluación de los planes que en materia de contabilidad,

presupuesto, tesorería y créditos que adopte la Entidad, de conformidad con las disposiciones sobre la materia.

5. Supervisar la elaboración y evaluar los Estados Financieros y demás informes sobre la materia que deban ser presentados a la Junta Directiva, al Director y a los organismos públicos de acuerdo con las normas legales.

6. Dirigir y coordinar las funciones relacionas con la administración, desarrollo y bienestar social de los empleados del Fondo.

7. Contratar la elaboración del programa anual de compras y velar por la oportuna adquisición y suministro de los elementos, materiales y equipos requeridos por las diferentes (sic) y elaborar los programas anuales de compras.

8. Coordinar con la oficina Jurídica, el tramite de los negocios que se susciten ante lo contencioso administrativo y con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en materia de personal.

9. Coordinar con la Oficina de Planeación y Sistemas, la implantación de programas tendientes a sistematizar las diferentes operaciones administrativas y financieras del Fondo. (…)” Visto lo anterior, se puede deducir que el cargo ocupado por el demandante, como Jefe de la División Administrativa y Financiera, Código 2040 Grado 24, del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumple con las siguientes características: i) es del nivel directivo, y ii) a pesar de que el cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera no se encuentra taxativamente dentro de los enlistados del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, de las funciones propias de dicho

empleo que el mismo no es de carrera. Ahora bien, las funciones que desempeñaba el actor son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración, coordinación y asesoría propias de la División Administrativa y Financiera; razón por la cual el Director General, así sea de encargo, podía disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa. En ese orden de ideas, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el del demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas al imperio de la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”1. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación del acto demandado conforme a lo disponían por los artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al

asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.

1. Desviación de poder Sostiene el A – quo, de acuerdo a los testimonios recepcionados, que el nominador incurrió en desviación de poder; por su parte, la entidad recurrente en su recurso de alzada desvirtúa cada una de las declaraciones a fin de demostrar que no existió tal.

El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de