CE-25000-23-25-000-2002-11564-02(0583-12)-2012

SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento a cónyuge separado de cuerpos. No devolución de dineros. Falta de diligencia de la administración. Nadie puede alegar su propia culpa No resulta válido que “CAPRECOM” invoque de manera conveniente su propia culpa para beneficio de si misma, que se evidencia en la total ausencia de un análisis detenido y oportuno, de la petición de sustitución pensional presentada por Reinaldo Báez Medina. A todas luces, resulta obvio que si la entidad hubiese estudiado sosegadamente la sentencia de separación de cuerpos que obraba en el expediente administrativo, las pruebas sumarias aportadas por el accionado para acreditar la convivencia (declaraciones extrajuicio) resultarían incompletas o deficientes, a tal punto que la administración bien pudo haber negado la solicitud pensional para trasladar el debate por la sustitución pensional a estrados judiciales, si a bien lo tenía el interesado. En este caso, las circunstancias de hecho que se presentaron no eran capaces de inducir a una administración verdaderamente diligente y responsable a la expedición de un acto administrativo y por lo mismo, no resulta atendible ahora que pretenda remediar una conducta que objetivamente debía desarrollar en el plano de sus competencias legales y constitucionales. Ello supondría un desconocimiento de la regla jurídica nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-11564-02(0583-12)

Actor: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE TELECOMUNICACIONES

“CAPRECOM”

Demandado: REINALDO BAEZ MEDINA APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE TELECOMUNICACIONES “CAPRECOM”, contra la sentencia de 2 de junio de 2011 proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de lesividad, “CAPRECOM” presentó demanda ante el a quo con el fin de obtener la nulidad con suspensión provisional, de la Resolución No. 2188 de 14 de octubre de 1992, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de una sustitución pensional a favor del señor Reinaldo Báez Medina, a partir del 29 de agosto de 1991. Así mismo, solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. 0109 de 6 de febrero de 1991, 0070 de 3 de febrero de 1992, 0115 de 5 de febrero de 1993, 0177 de 3 de febrero de 1994, 0279 de 2 de febrero de 1995, 0001 de 22 de enero de 1996, 0067 de 20 de enero 1997, 0073 de 29 de enero de 1998, 0005 de 14 de enero de 1999, 0122 de 27 de enero de 2000, 0044 de 23 de enero de 2001 y 0001 de 8 de

enero de 2002, que ordenaron reajustar anualmente esa prestación periódica y concedieron una mesada pensional adicional al demandado. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se ordene al accionado a reintegrar las sumas que por concepto de la pensión le fueron pagadas, y que se envíe copia de la sentencia que ponga fin al proceso a las autoridades jurisdiccionales competentes, para las investigaciones penales y civiles a que haya lugar. Relata la apoderada de la entidad en el acápite de hechos de la demanda, que “CAPRECOM” a través de la Resolución No. 814 de 21 de julio de 1987 reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Elvira Báez de Páez. En razón del deceso de la titular de la prestación, ocurrido el 28 de agosto de 1991, el demandado Reinaldo Báez Medina se presentó ante “CAPRECOM” en su condición de cónyuge sobreviviente para obtener la sustitución del derecho pensional. Para tal efecto allegó con la respectiva petición, la partida eclesiástica y el registro civil de matrimonio, sendas declaraciones extrajuicio que supuestamente acreditaban la convivencia con la causante y el registro civil de defunción de la pensionada. Con este soporte documental y con la creencia de que el interesado había obrado de buena fe, “CAPRECOM” expidió la primera resolución acusada mediante la cual sustituyó la pensión de jubilación, mientras que a través de las decisiones administrativas restantes, reajustó la pensión y concedió una mesada pensional adicional por el mes de diciembre de cada año.

Sin embargo, ocurre que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 1983, esto es 8 años antes de la sustitución pensional, decretó la separación de cuerpos de los cónyuges Elvira Báez de Páez y Reinaldo Báez Medina, lo cual quiere decir que para cuando ocurrió el fallecimiento de la pensionada, el demandado no tenía derecho a ser el sucesor legítimo de la prestación. Se invocaron como normas violadas los artículos 4, 29 y 83 de la Constitución Política; las Leyes 1ª de 1976, 33 de 1973, 113 de 1985, 71 de 1988, y los Decretos 690 de 1974 y 1160 de 1989. Con la expedición de los actos administrativos demandados, “CAPRECOM” incurrió en la violación de normas legales al reconocer el derecho a la sustitución pensional cuando no estaban dados los presupuestos legales para tal efecto, en tanto que el demandado no cumplió con el requisito de la convivencia al momento del fallecimiento de la causante de la prestación. Se dice que el principio de la buena fe fue desconocido por el accionado, como quiera que éste allegó al trámite administrativo dos declaraciones extrajuicio que acreditaban la convivencia hasta el momento de fallecimiento de la pensionada, a sabiendas de la separación de cuerpos que fuera decretada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 1983. La separación judicial de cuerpos que reglamenta la Ley 1ª de 1976, comprende la

terminación de la vida en común de los cónyuges, esto es, la cesación de la comunidad doméstica, lo cual cobra relevancia en este caso en tanto que la separación de cuerpos fue decretada por mutuo consentimiento de los cónyuges. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ante la no comparencia del ciudadano Reinaldo Báez Medina al proceso1, el a quo dispuso el nombramiento de curador ad litem, quien a nombre del demandado presentó escrito de oposición a las súplicas elevadas. Como razones de la defensa, argumentó que los actos administrativos cuestionados se encuentran amparados por la presunción de legalidad, en tanto que de las probanzas allegadas al expediente, se puede inferir con certeza que el señor Báez Medina compartió durante sus últimos días bajo el mismo techo con la causante. Finalmente, resaltó en su intervención que la separación de cuerpos no supone la disolución del vínculo matrimonial. LA SENTENCIA APELADA La Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. Luego de establecer el marco normativo que regula el tema en particular2, el a quo sostuvo que el derecho a la sustitución pensional es directamente proporcional al grado de cercanía del círculo familiar y de la vocación de permanencia y de apoyo mutuo de los cónyuges. En ese orden de ideas, observó el Tribunal que la pareja conformada por Elvira Báez de Páez y Reinaldo Báez Medina se encontraba disuelta desde el 13 de diciembre de 1983, según se desprende de la sentencia emanada del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá que obra a folio 55 del plenario. En idéntico sentido, indicó que en el expediente también reposan algunos escritos emanados del accionado, en el que manifiesta que convive con otra compañera permanente desde hace 20 años, que al momento de conocerla llevaba un periodo de 11 años en el estado de “separado” y que fruto de dicha unión procrearon una niña. Finalmente, encontró demostrado que el señor Báez Medina desde el año de 1999, manifestó su intención de que su compañera permanente accediera a los 1 Ante la imposibilidad de practicar la notificación personal del auto admisorio de la demanda, según se desprende de los documentos obrantes a folios 177, 284, 288 y 291 del expediente. 2 Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980, 71 de 1988 y 100 de 1993. Decretos 1160 de 1989 y 1889 de 1994. emolumentos a que hubiere lugar por concepto de pensión, y en el que reiteró que convivía con ella desde el año de 1987, es decir, 3 años antes del deceso de la causante señora Elvira Báez de Páez. Conforme a lo anterior, coligió que entre el señor Báez Medina y la pensionada no existió una relación de permanencia y compromiso mutuo al momento del fallecimiento de ésta última. Esta situación, aunado al hecho de que el demandado es beneficiario de una pensión de invalidez, excluye también la posibilidad de mantener el derecho en cuestión a través de los criterios de justicia y equidad que imperan en las

disposiciones que rigen el fenómeno de la sustitución pensional, toda vez que no se percibe el desamparo e indefensión al cual quedó expuesto el señor Báez Medina con ocasión de la muerte de su cónyuge. En consecuencia declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó como restablecimiento del derecho a favor de la entidad, que a partir de la ejecutoria de la sentencia se “termine el pago de la mesada pensional otorgada al señor

REINALDO BAEZ MEDINA”.

En providencia complementaria, el Tribunal denegó la pretensión de restitución de las sumas pagadas, pues a su juicio no logró desvirtuarse la presunción de buena fe que reposa sobre las actuaciones de los particulares. LA APELACIÓN Inconforme parcialmente con lo decidido por el Tribunal, la apoderada de “CAPRECOM” interpuso recurso de alzada tendiente a obtener la devolución de los dineros que le fueron pagados al accionado. En dicho escrito, solicitó también que se envíe copia de la sentencia que ponga fin al proceso, a las autoridades jurisdiccionales competentes para las investigaciones penales y civiles a que haya lugar. VISTA FISCAL El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicitó que se revocara en su totalidad, el fallo de primera instancia. Luego de traer un completo análisis de la normatividad que regula el derecho a la sustitución pensional, consideró el representante del Ministerio Público que de las pruebas recaudadas en el proceso no puede fincarse la conclusión a la que arribó el a quo y antes por el contrario, se extrae del caudal probatorio que el

demandado convivió los últimos días con la causante de la pensión. Sostuvo que en este caso se encuentran en juego derechos fundamentales de una persona de la tercera edad, que merecen una protección especial por parte del Estado y que bajo ningún pretexto pueden ser soslayados. Se decide previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 2 de julio de 2011 proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda presentada por “CAPRECOM”. Previo a decidir el asunto puesto a consideración, es menester señalar que en este caso “CAPRECOM” tiene la calidad de apelante único; en consecuencia la Sala no podrá agravar su situación y sólo la podrá mejorar si las pruebas oportunamente allegadas dan lugar a ello. Al respecto, es preciso recordar que dentro de las limitaciones que tiene el juez de segundo grado para efectos de proferir la sentencia por medio de la cual decidirá el recurso de apelación, lo constituye la garantía de la no reformatio in pejus, según la cual se garantiza que una instancia judicial superior no pueda agravar o desmejorar la situación definida en primera instancia a quien es considerado apelante único3. Teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto está dirigido a cuestionar la decisión del a quo, en no ordenar la devolución de los dineros 3 Dicha garantía encuentra sustento en el artículo 31 de la Constitución Política, en cuanto asegura que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

pagados al demandado por concepto de la pensión que le fuera irregularmente reconocida, la Sala no hará pronunciamiento alguno en torno a los argumentos enunciados por la vista fiscal, pues ello no resultaría congruente con lo expuesto en el recurso de alzada. Sobre el principio de congruencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”4. Queda claro entonces que el límite de competencia al cual está sujeto el juez de segunda instancia, lo determina con toda precisión el recurso de apelación y el principio de la no reformatio in pejus, aspectos éstos que deberán ser tenidos en cuenta con miras a definir el asunto puesto a consideración de la Sala, el cual se limitará al estudio como se dijo, en establecer si es procedente ordenar la restitución de los recursos que con ocasión al reconocimiento pensional, le fueron pagados al accionado. Al respecto, vale la pena recordar que los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que reconocen pensiones, opera en función de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima que amparan en doble

vía, tanto al particular como a la propia administración. En tal sentido, el inciso segundo del artículo 136 del C.C.A. establece que no se podrán recuperar los dineros que por concepto de prestaciones periódicas se paguen de buena fe a un particular, a menos que la administración demuestre que este último accedió al derecho por medios ilegítimos o fraudulentos, demostrados a través de medios probatorios conducentes y pertinentes. Esta norma desarrolla el contenido del artículo 83 de la Carta Política, que exige que las actuaciones de los particulares y de las autoridades se ciñan a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que 4 Consejo de Estado Sección Tercera. Sentencia de 1 de abril de 2009, expediente 32.800. aquéllos adelanten ante éstas. Dicho principio exige, entre otros, que gobernantes y gobernados actúen honesta y desprevenidamente en el marco de unas relaciones de mutua confianza, de tal manera que, sometidos todos al orden jurídico y dispuestos a cumplir sus disposiciones con rectitud, no haya motivo alguno de recelo. El principio en mención no obliga tan sólo al particular sino que se aplica con igual o mayor severidad al servidor público, que ni puede presumir la mala fe de la persona respecto de la cual cumple su función, ni le es permitido, en lo que toca con sus propios deberes, asumir actitudes engañosas, negligentes o incorrectas5. Por tal razón, la buena fe es considerada por el ordenamiento jurídico como una causa o creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por

las partes a través de ella. Sobre esto ha dicho el autor alemán Franz Wieacker: "Las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente a aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la buena fe"6. En ese orden y para verificar si el demandado incurrió en una violación de este elemental deber de conducta, es necesario recordar que la tesis planteada por “CAPRECOM” se sustenta en que el señor Reinaldo Báez Medina actuó de manera fraudulenta en el trámite administrativo ante la entidad, al allegar dos declaraciones extrajuicio que acreditaban su supuesta convivencia con la pensionada, a sabiendas que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de había declarado la separación de cuerpos indefinida con la causante. Ello, con el propósito de hacerse ilegalmente con la pensión de su expareja. Con fundamento en este hecho, la apoderada judicial de “CAPRECOM” exige la devolución de los dineros que le fueron pagados al demandado, por estar desvirtuado, a su juicio, el principio general de buena fe. Pues bien, considera la Sala que la tesis presentada por la parte actora constituiría un fundamento válido para desvirtuar la bona fides que se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades, siempre y cuando no reposara en el proceso una prueba reveladora que evidenciara que la conducta desplegada 5 Corte Constitucional. Sentencia T-532 de 1995. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 6 WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1.986. Página 19. por la administración en sede gubernativa, tampoco fue la más diligente o correcta

al momento de expedir el acto acusado. En efecto, del soporte documental allegado al plenario, puede la Sala concluir que “CAPRECOM” conocía de la sentencia de separación de cuerpos con antelación a la expedición del acto que sustituyó la pensión de jubilación al hoy demandado, según se desprende del oficio suscrito por la Coordinadora del Grupo de Seguridad de la Subdirección de Prestaciones Económicas de la entidad, que obra a folio 249 y en el que resume la presente situación en los siguientes términos: “(…) El grupo de Seguridad al entrar a revisar el expediente, encontró que CAPRECOM a través de la Subdirección Jurídica inició un proceso de acción de lesividad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desde el año 2002, por cuanto se encontró dentro del expediente de reconocimiento de la pensión de jubilación que al momento de solicitar dicha prestación, la señora Rosa Elvira aportó como prueba de su estado civil fotocopia autenticada de la sentencia que decretó la separación judicial de cuerpos, documento que al parecer no fue tenido en cuenta al momento del reconocimiento de la sustitución pensional, además que el mencionado señor no informó que se encontraba legalmente separado de la esposa y se encontraba conviviendo con otra señora, se limitó a aportar declaraciones donde los testigos faltaron a la verdad.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) (…) A partir de la lectura desprevenida de este documento, obrante por demás en copia auténtica, se puede inferir que “CAPRECOM” fue enterada en vida por la

propia causante de la pensión, señora Rosa Elvira Báez de Báez (q.e.p.d.) respecto de la separación judicial de cuerpos decretada por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia 13 de diciembre de 1983 (fl. 54 y 55). Sobra decir que la sentencia judicial no fue objeto de análisis por la entidad -ni siquiera fue mencionadaen el primero de los actos acusados, para efecto de definir el asunto prestacional puesto en su consideración. En esas condiciones, no resulta válido que “CAPRECOM” invoque de manera conveniente su propia culpa para beneficio de si misma, que se evidencia en la total ausencia de un análisis detenido y oportuno, de la petición de sustitución pensional presentada por Reinaldo Báez Medina. A todas luces, resulta obvio que si la entidad hubiese estudiado sosegadamente la sentencia de separación de cuerpos que obraba en el expediente administrativo, las pruebas sumarias aportadas por el accionado para acreditar la convivencia (declaraciones extrajuicio) resultarían incompletas o deficientes, a tal punto que la administración bien pudo haber negado la solicitud pensional para trasladar el debate por la sustitución pensional a estrados judiciales, si a bien lo tenía el interesado. Cabe recordar que los servidores públicos que atienden las peticiones están obligados a ejercer sus funciones orientados por la Constitución, la ley y los reglamentos7 y en esa medida, no necesariamente están conminados a resolver en modo afirmativo las solicitudes que elevan los ciudadanos. En este caso, las circunstancias de hecho que se presentaron no eran capaces de inducir a una administración verdaderamente diligente y responsable a la

expedición de un acto administrativo y por lo mismo, no resulta atendible ahora que pretenda remediar una conducta que objetivamente debía desarrollar en el plano de sus competencias legales y constitucionales. Ello supondría un desconocimiento de la regla jurídica nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Siendo este el argumento central del recurso de alzada, la Sala concluye que la decisión mediante la cual se denegó la devolución de los dineros pagados, debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 2 de junio de 2011, proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 7 Artículos 6, 23 y 123 de la Constitución Política.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO