CE-25000-23-25-000-2002-11923-01(4045-04)-2010

PRIMA PARA OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO – No es factor de liquidación de la asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO – No es factor de liquidación la prima para oficiales del cuerpo administrativo / CESANTIAS – Liquidación. No inclusión de la prima para oficiales del cuerpo administrativo Teniendo en cuenta que la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo fue establecida por el legislador extraordinario, a través de los decretos 612 de 1977, 0089 de 1984, 0095 de 1989, 1211 de 1990, sin la connotación de factor salarial, esto es, sin que sea válido su cómputo en orden a determinar el monto de las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no es dable admitir que a la misma se le pueda otorgar esa condición para reajustar, en el porcentaje pertinente (40%), la asignación de retiro y las cesantías definitivas del demandante, porque sería desconocer que desde su consagración fue despojada de esa categoría (decreto 612 de 1977). El hecho de que en los decretos reseñados no le hubieran otorgado a la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo la connotación de factor salarial, no implica necesariamente un desconocimiento de principios y disposiciones de rango superior por parte del ejecutivo. Como la decisión de no incluir la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo en la liquidación de la asignación de retiro y de las cesantías definitivas, estuvo ajustada a la normativa rectora vigente, esto es al artículo 158

del decreto 1211 de 8 de junio de 1990, no se evidencia ilegalidad o arbitrariedad alguna, máxime cuando esa disposición fue declarada exequible FUENTE FORMAL: DECRETO 0089 DE 1984 / DECRETO 0095 DE 1989 / DECRETO 612 DE 1997 / DECRETO 1211 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-11923-01(4045-04)

Actor: FABIO ENRIQUE CARMONA GUTIERREZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Y OTRO AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 30 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Fabio Enrique Carmona Gutiérrez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de las resoluciones 2061 de 8 de abril de 2002 y 000369 de 4 de junio del mismo año, proferidas, en su orden, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y por el Comando de la Armada Nacional, por medio de las cuales se reconoció y liquidó la asignación de retiro y las cesantías definitivas, sin

incluir la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a las entidades demandadas incluir, con la respectiva indexación, la aludida prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo en la liquidación de la asignación de retiro desde el 29 de julio de 2002 y en la liquidación de las cesantías definitivas desde el 4 de junio del mismo año. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculado a la Armada Nacional desde el 15 de julio de 1980 hasta el 29 de marzo de 2002, fecha en la cual fue retirado del servicio activo. Señala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución 2061 de 8 de abril de 2002, reconoció la asignación de retiro a que tenía derecho, “en cuantía del 78% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo” (fl. 14). Precisa que en la liquidación de esa prestación no se incluyó la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo que devengó, de forma habitual y periódica, como contraprestación por sus servicios profesionales especializados. Añade que el Comando de la Armada Nacional no incluyó dicho factor dentro de la liquidación de sus cesantías definitivas (resolución 000369 de 4 de junio de 2002), hecho que igualmente contraviene lineamientos constitucionales y legales, así como el principio de favorabilidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fl. 91). Precisó, como primera medida, que la prima para Oficiales del

Cuerpo Administrativo es una prestación temporal, que subsiste mientras se requiere la prestación de servicios profesionales especializados. Consideró que al “retiro o cese de las actividades profesionales especializadas en las Fuerzas Militares, desaparece dicho beneficio y no hace parte de la base de liquidación de la Asignación de Retiro en razón a que los factores a tener en cuenta están taxativamente establecidos en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, .. Así mismo, en el parágrafo ibídem, se encuentra la prohibición a ser considerada esa prima para efectos de asignación de retiro, razón por la cual no puede la administración, crear un nuevo factor base de la liquidación de asignación de retiro, sin violar la ley” (fl. 90). FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 123). Señala que está demostrado en el plenario que devengó la prima para oficiales del cuerpo administrativo, de forma habitual y permanente, con el objeto de retribuir sus servicios profesionales especializados, por tiempo completo. Afirma que para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales no se aplica la noción restringida de “sueldo”, sino aquella que indica que el salario contiene toda aquella remuneración que de forma habitual devenga el trabajador, como contraprestación por sus servicios. Considera que al excluirse de la liquidación de sus prestaciones sociales la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo que, de forma habitual y permanente, percibió como contraprestación por sus servicios especializados, se

desconocieron preceptos constitucionales (artículos 6, 25, 121 y 122 de la C.P.) y legales (leyes 1042 de 1978 y 4ª de 1992), así como principios generales que rigen y protegen el régimen laboral colombiano. Manifiesta que la Sala de Consulta del Consejo de Estado en su concepto 998 de 26 de junio de 1997, precisó que la prima solicitada como factor salarial, únicamente procedería por vía jurisdiccional mientras estuviera vigente el decreto 122 de 1977, ya que sólo así se podría dar aplicación al principio de favorabilidad. Aclara que los argumentos esbozados en ese concepto, los cuales se relacionan concretamente con la prima de dirección, son perfectamente aplicables al sub-lite. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 2061 de 8 de abril de 2002 y 000369 de 4 de junio del mismo año, proferidas, en su orden, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y por el Comando de la Armada Nacional, por medio de las cuales se le reconoció y liquidó al actor la asignación de retiro y las cesantías definitivas, sin incluir la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo. El demandante afirma que por haber devengado la prima para oficiales del cuerpo administrativo de forma habitual y periódica, como contraprestación por sus servicios profesionales especializados, tiene derecho a que se incluya el porcentaje adicional al sueldo que se le reconoció por tal

concepto (40%), dentro de la liquidación de la asignación de retiro y de las cesantías definitivas. Explica que como las entidades demandadas omitieron efectuar esa inclusión, vulneraron disposiciones constitucionales y legales, así como el principio de favorabilidad, normativas superiores y precepto que fueron ampliamente desarrollados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en un concepto que es perfectamente aplicable al sub-lite1. 1 Concepto de 26 de junio de 1997, radicación No. 998, M.P. Dr. Javier Henao Hidrón. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución enjuiciada 2061 de 8 de abril de 2002, reconoció a Fabio Enrique Carmona Gutiérrez una asignación de retiro en el grado de Capitán de Navío. En dicha prestación le fueron tenidas en cuenta las siguientes partidas: “Sueldo Básico de Actividad ------ Prima de Actividad 25% Prima de Antigüedad 17% Subsidio Familiar 39% Prima de Navidad 1/12” (fl. 4) - El Comando de la Armada Nacional, a través de la resolución controvertida 000369 de 4 de junio de 2002, reconoció al actor las cesantías definitivas a que tenía derecho. En dicho emolumento le fueron tenidos en cuenta los siguientes haberes: “SUELDO BASICO …..

SUBSIDIO FAMILIAR …..

PRIMA DE ANTIGÜEDAD/SERVICIO …..

PRIMA DE ACTIVIDAD MILITARES ….. 1/12 PRIMA DE NAVIDAD …..” (fl. 6)

• La Armada Nacional certificó para los años 1998, 1999 y 2000, y para el mes de febrero de 2001, el monto devengado por el demandante, por concepto de primas (fls. 8 a 12).

La prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo, consagrada en los decretos que reformaron los Estatutos de Carrera y de Personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, 0089 de 18 de enero de 1984, 0095 de 11 de enero de 1989, 1211 de 8 de junio de 1990, o la prima de disponibilidad, como anteriormente se le había denominado (decreto 612 de 15 de marzo de 1977), fue creada como un estímulo para los uniformados profesionales pertenecientes al Cuerpo Administrativo que presten los servicios de su especialidad, por tiempo completo. Desde que se creó esta prima, con la denominación “de disponibilidad”, se señaló de forma expresa que no sería “computable para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” (parágrafo 2º del artículo 80 del decreto 612 de 1977). Esa precisión fue ratificada posteriormente por los decretos 0089 de 1984 (parágrafo del artículo 151), 0095 de 1989 (parágrafo del artículo 153) y 1211 de 1990 (parágrafo del artículo 158), en los siguientes términos: “Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, será computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones,

sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales” Para la Sala, si bien es cierto el porcentaje adicional que recibió el actor por concepto de prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo tiene una naturaleza salarial, en la medida en que retribuye, de forma habitual y periódica, sus servicios profesionales especializados por tiempo completo, también lo es que esa condición no es razón suficiente para que el monto recibido a dicho título se incluya en la liquidación de los derechos laborales. La unidad de medida para liquidar los derechos laborales de orden prestacional o indemnizatorio no siempre es el salario, pues bien pueden existir disposiciones, como las referenciadas, que establecen una pauta diferente a la contraprestación recibida para tasar ciertas acreencias. En esa eventualidad, “así como la norma puede ordenar la inclusión de ingresos que no tienen naturaleza salarial dentro de la base de liquidación de un derecho, también puede ordenar la exclusión de ingresos de clara naturaleza salarial de tal base de liquidación”2. La Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996, sostuvo que el hecho de que el legislador señale que determinados haberes no sean computables para efectos de liquidar derechos prestacionales “ no lesiona los derechos de los trabajadores, ni implica una omisión, o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo; ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”. Sobre el particular, esta Corporación señaló: 2 Sentencia de 30 de marzo de 2006, expediente No. 3373-2004, actor: Ricardo Eberth Galvis Vela, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero “ La fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de

la fuerza pública responde a políticas del Legislador y del Gobierno y no comporta una discriminación en contra de los retirados o de los mismos activos el establecimiento de una prestación como la prima de disponibilidad para los oficiales de servicios porque estos entes gozaban de autonomía para definir quiénes pueden ser beneficiarios de una prestación atendiendo a factores discrecionales de necesidad y conveniencia” (sentencia de 3 de julio de 2003, expediente No. 4651-2002, MP. Dr. Jesús María Lemos Bustamante). Teniendo en cuenta que la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo fue establecida por el legislador extraordinario, a través de los decretos 612 de 1977, 0089 de 1984, 0095 de 1989, 1211 de 1990, sin la connotación de factor salarial, esto es, sin que sea válido su cómputo en orden a determinar el monto de las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no es dable admitir que a la misma se le pueda otorgar esa condición para reajustar, en el porcentaje pertinente (40%), la asignación de retiro y las cesantías definitivas del demandante, porque sería desconocer que desde su consagración fue despojada de esa categoría (decreto 612 de 1977). El hecho de que en los decretos reseñados no le hubieran otorgado a la prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo la connotación de factor salarial, no implica necesariamente un desconocimiento de principios y disposiciones de rango superior por parte del ejecutivo. Como la decisión de no incluir la prima para Oficiales del Cuerpo

Administrativo en la liquidación de la asignación de retiro y de las cesantías definitivas, estuvo ajustada a la normativa rectora vigente, esto es al artículo 158 del decreto 1211 de 8 de junio de 1990, no se evidencia ilegalidad o arbitrariedad alguna, máxime cuando esa disposición fue declarada exequible3. Resulta necesario señalar, en este punto, que no se vislumbra el desconocimiento del principio de favorabilidad que alega el actor, toda vez que este se emplea en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes 3 Sentencia 134 de 31 de octubre de 1991 de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Dr. Simón Rodríguez. Dicha providencia, en lo pertinente, señaló: "Además, no es exigencia constitucional que todo lo que la ley considere salario, sin excepción, produzca necesariamente prestaciones sociales e influya en todas ellas, pues esta determinación corresponde a la propia ley”. Ver, además, sentencias C-097 de 1993 y C-300 de 1999. formales del derecho (artículo 53 C.P.), hipótesis que no se presenta en el caso, pues se trata simplemente de la aplicación de una normativa rectora que, se reitera, dejó de incluir la prima de Oficiales del Cuerpo Administrativo, como factor computable en la de asignación de retiro y en las cesantías definitivas. Para finalizar, no sobra advertir que si bien es cierto la Sala ordenó, en algunas ocasiones4, la reliquidación de las cesantías definitivas, porque no se incluyó el porcentaje reclamado en la doceava parte de la prima de navidad, factor este último que sí es computable en la liquidación de ese auxilio, también lo

es que, el tema como tal, no fue abordado en el plenario. Las razones que anteceden, las cuales están acordes con lo expuesto en el último pronunciamiento sobre el tema5, imponen confirmar la decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de treinta (30) de abril de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Fabio Enrique Carmona Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha. 4 Sentencias de 30 de marzo de 2006, expediente No. 3373-2004, actor: Ricardo Eberth Galvis Vela, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero y de 7 de febrero de 2008, expediente No. 3283-2005, actor: Luz Myriam Romero Guzmán, M.P. Dr. Jaime Moreno García. 5

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO