CE-25000-23-25-000-2002-11944-01(0197-08)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Facultad discrecional El artículo 132 de la Ley 270 de 1996, prevé los nombramientos en provisionalidad como mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de méritos, con el fin de evitar la interrupción en la administración de justicia ante la vacancia temporal de un empleo público. De acuerdo con la anterior preceptiva, como la demandante había sido nombrada en provisionalidad como Secretaria del Juzgado, no ostentaba fuero de estabilidad en el mismo, pues no había ingresado a dicho cargo por el sistema de méritos. Quiere decir lo anterior que al estar la actora desempeñando el cargo de Secretaria del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá en provisionalidad, podía ser removida del empleo de conformidad con la facultad que recae en el nominador, dispuesta en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996, que establece como causal de retiro la insubsistencia, para la cual el Juez Tercero Laboral esbozó razones de mejoramiento del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 132

BUEN DESEMPEÑO – No enerva la facultad discrecional Finalmente, la Sala pone de presente, como lo ha dicho en varias oportunidades la jurisprudencia de esta Sección, que la experiencia y el buen desempeño laboral del empleado no amparado por fuero de estabilidad, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional del nominador pues es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. Lo

normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario, pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía para la eficiente prestación del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-11944-01(0197-08)

Actor: TULIA ELVIRA BARROS DE MORON Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA TULIA ELVIRA BARROS DE MORÓN, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución No. 109 de 8 de julio de 2002, en virtud de la cual el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá nombró a Sandra Milena Zúñiga Chaparro en el cargo de Secretaria del Juzgado, declarando implícitamente insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante en el mismo cargo. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del

derecho solicitó: - Ordenar el reintegro de la actora al cargo de Secretaria o a otro de igual, similar o superior categoría. - Condenar al ente demandado al pago de los sueldos con sus respectivos ajuste legales, bonificación por servicios prestado, las primas de antigüedad y ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, cesantías, haberes y emolumentos dejados de peribir desde la fecha de retiro efectivo del cargo hasta el día de su reintegro al cargo, como también al pago de la indemnización por perjuicios causados por el acto demandado, indexados de conformidad con el IPC certificado por el DANE. - Declarar para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por la actora como Secretaria del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: La demandante ingresó a laborar en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá desde el 16 de octubre de 1985. Durante el tiempo laborado en dicho despacho se ha desempeñado como Escribiente I, desde el 16 de octubre de 1985 y hasta el 4 de septiembre de 1986, también como Oficial Mayor y como Sustanciadora. También afirma haberse desempeñado como Juez Promiscuo Municipal de Machetá, Cundinamarca durante 22 días, y Juez Promiscuo Municipal en Gutiérrez, Cundinamarca. Concursó para el cargo de Oficial Mayor, Sustanciadora y logró ser clasificada

y nombrada en dicho cargo en el Juzgado Tercero Laboral. Prestó sus servicios eficientes al Despacho durante varios años, como Secretaria en provisionalidad en el Juzgado Tercero Laboral hasta cuando el titular del mismo, nombró en su reemplazo a Sandra Milena Zúñiga Chaparro quien no ha concursado para el cargo, y por tanto, no está inscrita en carrera. Aduce que el Juzgado omitió solicitar al Consejo Superior de la Judicatura el envío previo de la lista de candidatos al cargo. Ha sufrido detrimento en su patrimonio, pues se afectaron sus ingresos y no ha podido atender sus necesidades familiares por ser madre cabeza de familia. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, el preámbulo, los artículos 1, 2, 25, 29, 53, 125, 209 y 229. Del Código Contencioso Administrativo los artículos 3, 35 y 84. La Ley 200 de 1995 De la Ley 270 de 1996 los artículos 130, 132, 142 y 149 Del Decreto 1572 de 1998 los artículos 6 y 7. Del Decreto Ley 2400 de 1968 los artículos 5, 25, 26 y 61. Afirma que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1572 de 1998 la terminación del encargo o la provisionalidad, podrá darla por terminada el nominador sólo cuando la provisión definitiva del cargo se efectúe mediante la utilización de la lista de elegibles, sin embargo, quien fue nombrada para ocupar el cargo de Secretaria del Juzgado Tercero Laboral no estaba inscrita

en carrera judicial y por tanto, su nombramiento se efectuó en provisionalidad. Manifestó que hubo desviación de poder por cuanto la facultad del nominador no se ejerció dentro del marco del buen servicio, al nombrarse a una persona en su reemplazo, de manera prohibida por la ley. Aduce falsa motivación por cuanto en el acto acusado se afirma que el cargo estaba vacante cuando en realidad estaba ocupado por la demandante. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones de la misma. Sostuvo que la facultad discrecional de que hizo uso el nominador, se fundamenta en el numeral 4 del artículo 20 del Decreto 2699 de 1991. Que como la demandante se encontraba desempeñando dicho cargo en provisionalidad, podía ser removida del mismo libremente. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, mediante sentencia de 12 de octubre de 2007 negó las pretensiones de la demanda. (Folios 81 a 91): Expresó que al estar nombrada la demandante en provisionalidad, no ostentaba los derechos de carrera en el cargo de Secretaria, por tanto, de conformidad con la reiterada jurisprudencia, su cargo se asimila a uno de libre nombramiento y remoción, y el nominador, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá se encontraba facultado para removerla del servicio, sin exceder su facultad, máxime si se tiene en cuenta que en el mismo acto acusado se ordenó el reintegro de la actora al cargo de Oficial Mayor, del cual

se encontraba inscrita en carrera. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior, bajo los siguientes argumentos (folios 115 a 118): Sostuvo que la sentencia erró al afirmar como lo hizo el acto acusado que el cargo de Secretaria se encontraba vacante cuando en realidad estaba ocupado por la demandante quien ejercía las funciones del mismo. Adicionalmente manifestó que el servicio no se puede mejorar con el nombramiento de una persona en provisionalidad, pues al hacerse así, significa que no se cumplían con los requisitos para ejercer el cargo. Argumentó que la actora no tenía anotaciones en su hoja de vida, que le permitieran a la entidad demandada dudar sobre la eficiencia con que la demandante ejercía sus funciones. TRÁMITE IMPEDIMENTO Mediante providencia de 10 de abril de 2008 la Sección Segunda de esta Corporación aceptó el impedimento manifestado por la Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez para adelantar el conocimiento del presente asunto. (Folios 104 a 106). CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico El problema jurídico por resolver consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho, la decisión del Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá de nombrar a Sandra Milena Zúñiga Chaparro en el cargo de Secretaria del Despacho en reemplazo de la demandante. Para lo anterior, precisa determinar la legalidad de la Resolución No. 109 de 8 de julio de 2002, proferida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá. Encuentra la Sala probados los siguientes hechos:

Mediante Resolución No. 010 de 16 de octubre de 1985 la demandante fue nombrada en interinidad en el cargo de Escribiente I en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá. (Folio 101). Por Resolución No. 001 de 10 de febrero de 1990 la demandante fue designada como Oficial Mayor Grado 9 del mismo Despacho. (Folio 88 C2). En virtud de la Resolución No. 31 de 29 de julio de 1994, le fue concedida una licencia por tres meses a la demandante como Oficial Mayor para desempeñar el cargo de Secretaria del Despacho en provisionalidad (Folio 80 C2). Mediante Resolución No. 33 de 31 de octubre de 1994 fue designada en el mismo cargo a partir del 1 de noviembre de ese año, en provisionalidad. (Folio 78 C2) Por Resolución No. 38 de 30 de junio de 1995 la demandante volvió a ejercer el cargo de Oficial Mayor en dicho despacho (Folio 76, C2). El 7 de julio de 1995 nuevamente se le concedió licencia como Oficial Mayor para desempeñar el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Machetá, Cundinamarca. (Folio 74 C2). El 1 de octubre de 1996 se le concedió licencia a la demandante en el cargo de Oficial Mayor Grado 9 para desempeñarse como Secretaria Grado 10 en provisionalidad. (Folios 67 y 68 C2). Mediante Resolución No. 0148 de 24 de julio de 1997 el Consejo Seccional de

la Judicatura, Cundinamarca, actualizó la inscripción de la demandante en el escalafón de carrera judicial, en el cargo de Oficial Mayor, Grado 09 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá. (Folios 41 a 43 C3). En virtud de la Resolución No. 109 de 8 de julio de 2002 el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C. nombró a Sandra Milena Zúñiga Chaparro en el cargo de Secretaria del Juzgado, en provisionalidad y ordenó el reintegro de la demandante al cargo de Oficial Mayor, del cual es titular en propiedad. (Folios 4 a 6). Del fondo del Asunto La demandante alega que quien fue nombrada para desempeñar el cargo de Secretaria del Juzgado Tercero Laboral del Circuito no concursó previamente para ejercer el mismo, y en consecuencia, no se encontraba inscrita en carrera judicial. El artículo 125 de la Constitución Política de 1991 prescribe que los empleos en lo órganos y entidades del Estado pertenecen al sistema de la carrera administrativa, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. En este mismo sentido, la Ley 270 de 1996, Estatuto de la Administración de Justicia, en su artículo 132, estableció la forma para proveer los empleos de la Rama Judicial: “1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.

3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad.

Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas. (…).”. Bajo estos supuestos, el artículo transcrito prevé los nombramientos en provisionalidad como mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de méritos, con el fin de evitar la interrupción en la administración de justicia ante la vacancia temporal de un empleo público. De acuerdo con la anterior preceptiva, como la demandante había sido

nombrada en provisionalidad como Secretaria del Juzgado, no ostentaba fuero de estabilidad en el mismo, pues no había ingresado a dicho cargo por el sistema de méritos. Contrario a lo anterior, observa la Sala que la demandante se encontraba inscrita en el cargo de Oficial Mayor en el mismo Despacho, por tanto, al nombrarse como Secretaria a Sandra Milena Zúñiga Chaparro mediante el acto acusado, se ordenó el reintegro inmediato de la demandante a su cargo de carrera. Quiere decir lo anterior que al estar la actora desempeñando el cargo de Secretaria del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá en provisionalidad, podía ser removida del empleo de conformidad con la facultad que recae en el nominador, dispuesta en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996, que establece como causal de retiro la insubsistencia1, para la cual el Juez Tercero Laboral esbozó razones de mejoramiento del servicio. La posibilidad de declarar insubsistente un nombramiento es una facultad que la Ley concede a la autoridad nominadora respecto de los empleados no protegidos con fuero alguno de estabilidad, de dicha facultad ha de hacer uso la administración con el fin de mejorar el funcionamiento de la entidad y de promover el buen servicio. Advierte la Sala que, aún cuando se considera facultad discrecional porque no está sometida a requisitos ni condiciones, no puede utilizarse de modo arbitrario sino ajustada a los fines para los cuales fue concebida. Significa lo anterior que la insubsistencia obedece siempre a algún motivo que la administración no siempre está obligada a expresar en el acto en que la declara, pero que indiscutiblemente no puede tener móviles ocultos o ajenos a

los establecidos por la Ley. Como dicha clase de actos gozan de la presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación la demandante tiene la carga de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). Alega la demandante que la Resolución No. 109 de 8 de julio de 2002 demandada dentro del presente proceso, afirmó contradictoriamente que el cargo de Secretaria del Despacho se encontraba vacante, cuando no era esa la realidad fáctica por que el mismo era desempeñado por la actora. Si bien es cierto el cargo de Secretaria del Juzgado Tercero Laboral del Circuito era desempeñado por la demandante y al momento de la expedición del acto acusado no se encontraba vacante, también lo es que, el mismo no 1 Aunque en el presente caso se haya efectuado de manera tácita. era ejercido en propiedad por quien hubiese presentado y aprobado el respectivo concurso de méritos; circunstancia tal que llevó al nominador a calificarlo como vacante, sin que ello, a su vez, acarree o muestre vicios de nulidad o irregularidades en la expedición de dicho acto. En conclusión, para la Sala lo anterior indica que, cuando el acto acusado hizo alusión a que el cargo se encontraba vacante, estaba orientado a manifestar que no era desempeñado en propiedad por quien a ello tuviere derecho, no como lo sostiene la demandante, que se interpreta como si

ninguna persona estuviera ejerciendo sus funciones, por tanto el cargo no está llamado a prosperar. También aduce la recurrente que se nombró a quien la remplazó, en provisionalidad por no cumplir con los requisitos para el cargo. En efecto se observa que la señora Sandra Milena Zúñiga Chaparro no fue nombrada en propiedad como Secretaria, si no en provisionalidad mientras se designaba a quien correspondiera en propiedad, tomar el argumento de la recurrente según el cual nadie puede ser nombrado en provisionalidad hasta tanto no se ejerza el cargo en propiedad por quien a ello tuviere derecho, se entendería como un límite al ejercicio de la administración de justicia y con ello el desmejoramiento en la prestación del servicio; más aún, en el caso concreto llevaría ello a la Sala a afirmar que los nombramientos efectuados en varias oportunidades a la demandante en provisionalidad en el cargo de Secretaria y otros más, también se efectuaron sin tener en cuenta el ordenamiento jurídico. Sin embargo, ello no puede ser interpretado así, por cuanto, como ya se expresó, el nombramiento en provisionalidad está contemplado por la Ley cuando el cargo de carrera no pueda ser desempeñado por el titular del mismo, bien sea por no haberse realizado el respectivo concurso de méritos o por que la lista de elegibles no se haya conformado. Finalmente, la Sala pone de presente, como lo ha dicho en varias oportunidades la jurisprudencia de esta Sección, que la experiencia y el buen desempeño laboral del empleado no amparado por fuero de estabilidad, no son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional del nominador pues es la conducta responsable,

disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario, pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía para la eficiente prestación del servicio. Con las razones expuestas se observa que la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado permanece incólume, pues no se demostró que estuviera incurso en las causales de anulación propuestas y, por ello, habrá de confirmarse la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Tulia Elvira Barros de Morón contra la Nación, Rama Judicial. Cópiese, Notifíquese Devuélvase al Tribunal de Origen, Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE Con impedimento

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA zvps