CE-25000-23-25-000-2002-12263-01(1543-09)-2010

MIEMBROS DE LAS BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO NACIONALMilitarización de servicios. Cobro o descuentos por aportes / MILITAR ASIMILADO - No da lugar al pago de aportes / DESCUENTOS POR APORTES - Solo estaban obligados los militares en servicio activo En el presente asunto se trata de una pensión, otorgada a partir de la asimilación de un tiempo prestado por un empleado civil, pero que, a términos del artículo 1° de la Ley 103 de 1912, se asimila sólo para efectos prestacionales. Este beneficio prestacional para los Miembros de las Bandas de Música del Ejército no puede interpretarse aisladamente del momento histórico en que fue concebido como una dádiva, una recompensa por los servicios prestados. En conclusión los referidos aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el caso de miembros de las Bandas de Música del Ejército Nacional a quienes se les militarizaron sus servicios, no encuentran sustento en la Ley 103 de 1912, la cual les otorgó el pluricitado beneficio prestacional como una recompensa. Las disposiciones normativas en las que se funda la Caja de Retiro para el cobro de los aportes no regulan el supuesto de hecho contenido en el artículo 1° de la Ley 103 de 1912, pues ellas se refieren, en el primer caso, artículo 171 del Decreto 1211 de 1990, a los civiles escalafonados; y, en el segundo, a los oficiales y suboficiales activos. No hay lugar a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordene los

descuentos por aportes de que tratan los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990, pues a ellos sólo estaban obligados los militares en servicio activo y el demandante no ostentó dicha calidad. Es decir que no resulta razonable ordenar el descuento de los aportes a quien durante la prestación de sus servicios como empleado civil no se beneficio de las condiciones especiales de ser militar, pues, lo cierto es que el demandante prestó sus servicios como empleado civil, exento de aportes, en donde sólo al terminar su labor se le asimiló a militar, para efectos prestaciones según se indicó arriba. En conclusión el reconocimiento de su condición de militar asimilado no da lugar al pago de los aportes, por la simple razón de que nunca se causaron porque no estuvo en servicio activo como militar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1992 - ARTICULO 171 / DECRETO 1211 DE 1992 - ARTICULO 242 / DECRETO 1211 DE 1992 - ARTICULO 245

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12263-01(1543-09)

Actor: JOSE ALFONSO CHAVEZ MORA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección "A", en el proceso promovido por el señor JOSÉ ALFONSO CHAVEZ MORA contra la CAJA DE RETIRO DE

LAS FUERZAS MILITARES.

2. PRETENSIONES 1.- La parte actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución N°. 4607 de 21 de octubre de 2002 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuanto otorgó el derecho a la asignación de retiro solo desde el 1o de marzo de 2001, declara la prescripción de los derechos a la asignación de retiro anteriores a esta fecha y se reserva el derecho a nuevo pronunciamiento sobre los artículos 177, 242, 245 del Decreto 1211 de 1990, por parte del Ministerio de Defensa.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se reconozca y pague la asignación de retiro desde que se cumplen los tres meses de alta y se paguen las diferencias que se dan entre la asignación de retiro y la pensión jubilatoria de carácter civil, (art. 53 C.P); subsidiariamente se pague tal diferencia cuatro (4) años atrás, tomando como fecha inicial aquella en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios al Ministerio de Defensa, sin aplicación de la prescripción señalada; se declare que son inaplicables los artículos 242 y 245 en correlación con el artículo 171 del

Decreto 1211 de 1990, o lo que se demuestre en el proceso; se ordene el pago de los intereses de mora y actualización de los valores reconocidos y que habrán de reconocerse, que se pagan tardíamente. Todos los valores deberán ser pagados dentro de los términos previstos en los artículos 176, 177 C.C.A, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C - 188 de 1999 y a que se condene en costas.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que fundamentan las pretensiones del actor, se pueden resumir de la siguiente manera: El señor José Alfonso Chávez Mora prestó sus servicios como Músico en el Ministerio de Defensa Nacional, por más de 20 años, por lo que tenía derecho a que a partir del retiro le fueran militarizados los servicios, para efecto de todo lo relacionado con las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 103 de 1912, aún hoy vigente. Con sentencia del Consejo de Estado de 1o de marzo de 2001, se ordenó al Ministerio expedir la hoja de servicios, por lo que se expidió la hoja de servicios.

Que solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerza militares, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con inclusión de la totalidad de las primas y valores que le corresponden como las diferencias entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro que sean permitidas. Que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución No. 426 de 2002, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro

en el grado de Sargento Segundo al demandante, dispuso que ésta se haría con la fecha en que se extinguiera la pensión de jubilación por parte de Ministerio; estableció una prescripción de los valores que pueden darse cuatro años con anterioridad a la fecha de radicación en la entidad de la petición de reconocimiento de asignación de retiro y ordenó la suspensión del pago pensiona! hasta que se acompañe copia del recibo de consignación de los aportes supuestamente debidos según el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990. Que posteriormente se profirió la Resolución 4607 de 2002, en la que se adicionó la 4226, señalando la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, desde el 1 de marzo de 2001, modificando la prescripción de cuatro años señalada en la resolución anterior sin consentimiento del actor y reservándose el derecho a un pronunciamiento posterior con relación a los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990, hasta tanto se reciba concepto del Ministerio de Defensa sobre este aspecto. Que solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con inclusión de la totalidad de las primas y valores que le corresponden como las diferencias entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro que sean pertinentes. Que posteriormente la Caja de Retiro de las fuerzas militares, profirió la Resolución No. 4607 de 2002, en la que adicional la 4626, señalando la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, desde el 1 de marzo de 2001 y modifica la prescripción de cuatro años señalada en la resolución anterior.

Que el Ministerio de Defensa Nacional, manifestó mediante el Oficio 3638 MDJCC 784 del 28 de diciembre de 2001, que la citada norma cobija exclusivamente a los civiles que se escalafonen como oficiales o suboficiales del cuerpo administrativo de conformidad con los requisitos y disposiciones señalados en el Decreto 1790 de 2000 donde en ninguna norma se menciona a los músicos asimilados a militares como posibles legitimados para escalafonar, por lo tanto lo manifestado en el artículo 171 en relación con (...) y en la forma que el Ministerio de Defensa determine, se aplica exclusiva, ente a los señalados en ese artículo. Así mismo con Oficio 310193 CE DIPER CV 737 del 16 de agosto de 2002, reitera el concepto anterior, como lo hace con oficio 31093 CE DIPER CV 737 del 26 de septiembre de 2002, en relación a los músicos militarizados.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas transgredidas citó los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de

1990. Señaló que la Ley 103 de 1912 dispuso la militarización de los servicios prestados por los miembros de las bandas militares, para todos los efectos relativos a las prestaciones sociales. Afirmó que el acto acusado, señala que la prescripción de todos los valores que sean anteriores a cuatro (4) años, teniendo en cuenta la fecha de radicación en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de la petición de reconocimiento de la asignación de retiro. Considera la procuradura judicial del demandante que tal

situación es contraria a derecho como quiera que, el actor se encontraba supeditado a la existencia de la hoja de servicios que militarizaba el tiempo servido como músico para solicitar el reconocimiento de su asignación de retiro. Indicó que debe darse cabida a la excepción de inconstitucionalidad con relación al artículo al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, como quiera que va en contravía a lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución que indica que la ley no puede menoscabar los derechos de los trabajadores. Argumenta que para eventos de la prescripción debe tenerse en cuenta la fecha en que el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa la expedición de su hoja de servicios, acto con el cual se inició de manera efectiva la gestión administrativa que con posterioridad dio lugar al reconocimiento de su asignación de retiro. Que si el Ministerio omitió la expedición de la hoja de servicios de manera oportuna, debiendo hacerlo desde el retiro y pese al requerimiento esa omisión no puede afectar el derecho del actor, por lo que habiendo solicitado la hoja de servicios es esta la fecha que debe tenerse en cuenta para fijar la prescripción de los derechos. Que la Caja de Retiro de las Fuerza Militares no podía en ningún momento escalafonar al actor, ya que según el artículo 41 del Decreto 1790 de 2000, la incorporación de Oficiales y Suboficiales del Cuerpo Administrativo, finalmente se dispone mediante acto que expide el respectivo comandante de la Fuerza previa solicitud del interesado de acuerdo con el artículo 40 ib. Manifestó que existe una indebida aplicación del artículo 171 del Decreto 1211 de 1990, el cual refiere al tiempo adicional para civiles escalafonados, porque a su

juicio la solicitud de militarización de los servicios para efectos exclusivamente pensionales, es diferente a la solicitud de escalafonamiento. Que en su parecer, es el artículo 243 del Decreto anteriormente mencionado el que lo cobija y que ni el Decreto 1214 de 1990 ni los Decretos anteriores impusieron la obligación de aportes para efectos pensionales, al constituir esto último una prebenda adicional para este tipo de funcionarios, el Ministerio debió asumir el pago total de los aportes por el tiempo servido; a quien debe acudirse para el traslado del bono pensional.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones del libelo y propuso la excepción de inepta demanda por inexistencia de unidad jurídica. Señaló que en el presente caso deben señalarse todos los pronunciamientos de la administración que sobre el recayeron en cumplimiento de diferentes fallos del Consejo de Estado el Ministerio de Defensa Nacional se ha visto en la obligación de elaborar de la hoja de servicios de los miembros de las bandas de músicos homologando los tiempos de servicios como militares en el grado de Sargento Segundo.

Que con fundamento en lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a dicho personal, incluyendo dentro de su liquidación, las partidas computables establecidas en la ley. Que la entidad demandada, mediante la Resolución No 4607 del 21 de octubre de 2002, procedió a reconocer el derecho a la asignación de retiro del demandante, a partir de la fecha en que le fuera extinguida la pensión de jubilación que venía

percibiendo por parte del Ministerio de Defensa Nacional. Precisó que dado que el actor adquirió el status de militar en virtud de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, que ordenó al Ministerio de Defensa expedir la hoja de servicios, es claro que como no se encontraba vigente la prima de actualización solicitada no le asistía derecho a percibirla. Que el acto acusado se expidió teniendo en cuenta que el demandante no tenía la calidad de Militar antes de la Sentencia del Consejo de Estado, por lo que no realizó los aportes de Ley desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de su retiro, sin embargo el ministerio de Defensa Nacional reconoció pensión desde la fecha de su retiro y hasta que se acogió a la asignación de retiro, por tal motivo no puede pretender un doble pago. Respecto de los aportes, expresa que en virtud de lo dispuesto en los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990, se deben pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, las cuotas correspondientes al tiempo de servicios militares, toda vez que nunca se efectuaron los descuentos correspondientes.

5. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró no probada la excepción de inepta demanda; probada de oficio la excepción de cosa juzgada parcial respecto de las pretensiones relacionadas con el pago de las diferencias resultantes entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro y negó las demás pretensiones de la demanda.

Manifestó que el asunto que se somete a estudio ya fue conocido en sede judicial, por lo que no puede existir un nuevo pronunciamiento sobre la misma cuestión.

Señaló que a juicio de la Sala, se configuran los elementos que determinan la existencia de la cosa juzgada, en relación con las pretensiones formuladas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 332 del C.P.C, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A, puesto que el nuevo proceso que ahora se decide, versa sobre el mismo objeto, se funda en la misma causa y existe identidad jurídica de partes respecto del que ya fue fallado. Afirmó que puede válidamente afirmarse que ambos procesos versan sobre la misma causa y objeto, por cuanto materialmente los actos administrativos que se cuestionan son coincidentes en su contenido, ya que se refieren a la misma decisión de reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Indicó que en el sub examine, puede decirse que existe identidad jurídica entre las partes, ya que en ambos procesos el señor José Alfonso Chávez Mora demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Arguyó que sobre la pretensión de modificación de la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, operó el fenómeno de la cosa juzgada parcial. Finalmente, señaló que dado que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro del proceso, no procede la condena en costas en su contra, evaluación que se realizó con fundamento en lo ordenado en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

6. DE LA APELACION La parte actora, recurre oportunamente la providencia del a quo sólo en cuanto a la negativa a la petición relativa a la reserva sobre aportes, contenido en el punto 7

del acto administrativo acusado. Considera que existe un pronunciamiento contenido en un acto administrativo, que fue demandando y sobre el cual debe pronunciarse la administración de justicia, por lo que no es pertinente señalar que el acto demandado no hace reserva a una reserva, cuando como en el caso subexamine, tal situación puede encontrarse dentro del texto. Afirma que el causante presto sus servicios al Ministerio de Defensa y obtuvo la pensión civil por lo que indudablemente cumplió con los aportes correspondientes, razón por la cual la Caja debe acudir al Ministerio en procura de que le sea pagado el bono pensional. Indica que como es sabido el empleador es responsable por lo aportes de sus empleados, tan es así que es responsable de deducirlos de sus salarios, al punto que la omisión no puede perjudicar al trabajador, sino que conforme lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, debe el empleador responder aún en el caso de que no hubiera hecho las deducciones por aportes, por la totalidad del aporte, razón por la cual la Caja debe procurar que se abonen estos dineros, si es que se deben ante el Ministerio, pero no puede pretender cobrárselos al empleado. Que la Caja reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución 426 de 2002, en la que señaló que una vez se allegue copia de la liquidación de las cuotas por aportes por el tiempo militarizado, que señalaría la dirección de prestaciones de la fuerza, se procedería a descontar estos valores de la asignación de retiro. Precisa que la entidad no puede modificar su decisión, reservándose el derecho a definir en un futuro totalmente incierto, el asunto relativo a los aportes por el

tiempo militarizado, porque tal situación implica una modificación de la resolución 426 que no ha sido autorizada por el actor, y por ende viola el artículo 73 del C.C.A., pero además habiéndose sujetado a una condición como era la liquidación de tales aportes por el Ministerio y resuelto denegatoriamente, no puede tampoco modificar la decisión cuando observa que la condición impuesta no es factible y sujetar entonces esta situación a nuevos elementos. Que es claro que conforme al artículo 29 de la C.N., todos los fundamentos de una decisión administrativa tienen la obligación de decidir conforme al artículo 35 del C.C.A., que dispone que la administración debe resolver todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite, sin que pueda entonces reservarse el derecho a pronunciarse en un futuro sobre bases que hasta el momento no ha encontrado, dejando en total inseguridad jurídica la situación prestacional del interesado que se puede ver en un futuro absolutamente indeterminado afectando sus ingresos pensionales. Que cualquier derecho que pudiera haber asistido a la Caja sobre unos supuestos aportes, están prescritos, hoy tres años atrás a la fecha en que se reserva el derecho según la nueva disposición y cabe entonces declarar la nulidad porque si no aplica la prescripción que afecta el derecho supuesto de la Caja, viola el artículo 2417 del C.C., y el principio de igualdad porque mediante una resolución del año 2007, no puede ni podrá determinar unos aportes que debieron supuestamente pagarse por servicios entre el año 1957 y 1979. Sobre el tema del pago de los aportes de pensión, cito sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entre otras, de 5 de febrero de 2004, Exp. 03

2721 del 19 de enero de 2006, Exp. 2002 6587, 2 de marzo de 2006, Exp. 2002 11585, 5 de febrero de 2004, Exp, 2002 2721 que concluyeron que las controversias por estos aportes debían resolverse entre las Instituciones sin involucrar al beneficiario del derecho. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES En el presente caso, el actor, controvierte la legalidad parcial de la Resolución N°. 4607 del 21 de octubre de 2002, expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto otorga el derecho a la asignación de retiro, de conformidad con lo consagrado en la Resolución No. 0426 del 22 de enero de 2002, a partir del 01 de marzo de 2001, declara la prescripción de los derechos a la asignación de retiro anteriores a esa fecha; se reserva el derecho a un nuevo pronunciamiento sobre los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990, hasta que se dé un nuevo concepto por parte del Ministerio de Defensa. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita se reconozca la asignación de retiro desde que se cumplen los tres (3) meses de alta y se paguen las diferencias que se dan entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación (art. 53 C.P); subsidiariamente se pague tal diferencia cuatro años atrás tomando como fecha inicial aquella en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios al Ministerio de Defensa Nacional, sin

aplicación de la prescripción señalada, con la inclusión de la prima de actualización, o lo que se demuestre en el proceso; se declare que son inaplicables los artículos 242 y 245, en correlación con el artículo 171 del Decreto 1211 de 1991, en caso de que los aportes se hubieren pagado, se ordene su devolución debidamente actualizada, o lo que se demuestre en el proceso, se ordene el reconocimiento y pago de la prima de actualización con valores debidamente ajustados más los intereses; se ordene el reconocimiento y pago de intereses de mora y actualización de los valores reconocidos que se pagan tardíamente; a que lo que resulte de la sentencia se pague dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A., en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C-188 de 1999 y a que se condene en costas. Mediante providencia del 23 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar no probada la excepción de inepta demanda formulada por la entidad demandada y declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada parcial respecto de las pretensiones relacionadas con el pago de las diferencias resultantes entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro y negó las demás pretensiones de la demanda. El recurrente precisa que su inconformidad radica en el hecho de que, en su parecer, la decisión de la entidad demandada de pronunciarse posteriormente sobre los aportes por afiliación y sostenimiento de la Caja es ilegal, porque a la administración no le está permitido reservarse el derecho de sujetar sus

decisiones a pronunciamientos judiciales o regulaciones futuras sino que en su debida oportunidad debe resolver sobre todos los aspectos que se den respecto de una situación administrativa. Previamente a decidir la impugnación formulada esta Corporación realizara una relación de lo que se encuentra probado dentro del plenario: Se observa a folios 3 a 13 del plenario la providencia proferida el 1o de marzo de 2001, por la Sección Segunda - Subsección "B" del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, mediante la cual se decidió declarar la nulidad del acto contenido en los Oficios 441371 CESEM DIPS0-177 de 3 de diciembre de 1999, expedido por la Dirección de Prestaciones Sociales y 335815 JEDEH -177 de 31 de enero de 2000, proferido por el Subjefe del Estado Mayor del Ejército Nacional, para en su lugar ordenar al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares por asimilación del actor en el grado que corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido como soldado si los tuviere. Se encuentra a folios 15 a 19 del expediente, la Resolución 0426 del 22 de enero de 2002, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la que se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación que tiene reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional. Obra a folios 23 a 27 la Resolución 2754 de 28 de mayo de 2002, por la cual se

resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 426 del 22 de enero de 2002, en el sentido de confirmar la decisión en esta contenida y disponer la suspensión de los valores que se causen desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta el ingreso a la nómina de la Caja del actor, hasta tanto se aporte copia del recibo de consignación del pago de las cuotas por aporte a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, correspondiente al tiempo que le fue militarizado. Aparece a folios 31 y 32 la Resolución No 2766 del 5 de julio de 2002, proferida por la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional por la cual se extingue la pensión de jubilación del ex - Adjunto Jefe del Ejército Nacional señor José Alfonso Chávez Mora, C.C. N°. 46186, código N°. 6918300, reconocida por el Ministerio mediante la Resolución N°. 1671 de marzo 6 de 1990, a partir del 1o de marzo de 2001, según la solicitud formulada por su apoderada. Que mediante la Resolución 4607 del 21 de octubre de 2002, obrante a folios 2 a 5 del expediente, el Ministerio de Defensa Nacional modificó la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro del actor a partir del 1 de marzo de 2001 y en su artículo 7, advirtió: "que una vez recibiera concepto del Ministerio de defensa Referente a la liquidación de los aportes por afiliación y cotización a la Caja, por el tiempo militarizado, en virtud de los artículos 242, 245 y 171 del

Decreto Ley 1211 de 1990 u otro fundamento jurídico, esta Caja emitirá el pronunciamiento correspondiente." Se aprecia a folios 174 del expediente que la apoderada de la parte actora en el escrito de alegatos de conclusión pone de presente que mediante la Sentencia de 27 de enero de 2005 el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Nicolás Pájaro Peñaranda declaró la nulidad de la Resolución 2766 de 5 de julio de 2002, por medio de la cual el Ministerio de Defensa había señalado la extinción de la pensión civil a partir de la sentencia que ordenó expedir la hoja de servicios, ordenando que la extinción se diera desde el 25 de noviembre de 1995, por aplicación de la prescripción cuatrienal señalada en el artículo 174 del Dcto 1211 de 1990, lo que decide igualmente el derecho a la asignación de retiro desde el año 1995, por que la Caja condicionó a la extinción de la pensión civil al derecho a la asignación de retiro. A folios 179 a 184 del expediente obra la providencia proferida el 29 de marzo de 2007, por la Sección Segunda - Subsección "A" del Consejo de Estado; Magistrado Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla, por la cual se resuelve revocar la sentencia del 23 de diciembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por José Alfonso Chávez Mora contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negar lo solicitado es

decir la nulidad de los actos mediante los cuales se negó el reconocimiento de la prima de actualización y el subsidio familiar solicitado. Del recuento anterior es claro para esta Corporación que se encuentra acertada la posición del a quo cuando consideró que había operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada parcial, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 332 del C.P.C, aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A, ya hubo pronunciamiento por parte de esta Corporación respecto de la pretensión de modificación de la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro. No obstante lo anterior y dado que el recurso de apelación se centra en que la parte actora ataca la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de reservarse el derecho de pronunciarse posteriormente sobre los aportes por afiliación y sostenimiento a la Caja, ya que en su parecer tal decisión es ilegal, como quiera a la administración no le está permitido reservarse el derecho de sujetar sus decisiones a pronunciamientos judiciales o regulaciones futuras sino que en su debida oportunidad debe resolver sobre todos los aspectos que se den respecto a una situación administrativa, es del caso realizar las siguientes precisiones al respecto. En el caso objeto de estudio se encuentra probado que al actor se le reconoció asignación de retiro, mediante la Resolución No. 0426 de 22 de enero de 2002, en calidad de Sargento Segundo ® del Ejercito Nacional, en virtud de lo dispuesto por el Consejo de Estado, en sentencia de 1o de marzo de 2001, que ordenó la expedición de la hoja de servicios porque laboró al servicio del Ministerio de

Defensa Nacional como músico de las Bandas de Músicos del Ejercito Nacional, que la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro fue modificada por las Resoluciones Nos 2766 del 5 de julio de 2002 y 4607 del21 de octubre de 2002. Que el numeral 7o de la parte resolutiva de la Resolución 4607del 21 de octubre de 2002, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acto acusado en el sub lite, dispone: "Advertir que una vez sea expedido el concepto por parte del Ministerio de Defensa, referente a la liquidación de los aportes por afiliación y cotización de la Caja, por el tiempo militarizado, en virtud de los artículos 242, 245 y 171 del Decreto Ley 1211 de 1990, u otro fundamento jurídico, esta Caja emitirá pronunciamiento correspondiente." Esta Corporación en anterior oportunidad revisó el punto relacionado con la procedencia de los descuentos1 de la siguiente manera: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B", sentencia del 22 de octubre de 2009, Exp. 25000-23-25-000-2000-04012-01(4111-05) y Acumulado 25000-23-25-000-20021108(0086-06), Actor: Rigoberto Celis Méndez, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fundamenta lo referente a la liquidación de los aportes por afiliación en los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de

1990, normas que establecen: "ARTICULO 171. TIEMPO ADICIONAL PARA CIVILES ESCALAFONADOS. A los civiles escalafonados o que se escalafonen como Oficiales o Suboficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares, se les computar para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales el lapso que hayan servido como empleados civiles de tiempo completo en el ramo de la Defensa Nacional. En este caso los interesados deberán pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares las cuotas correspondientes a