CE-25000-23-25-000-2002-12596-01(1752-09)-2012

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCION DE LA POLICIA NACIONAL – Facultad discrecional De la normatividad transcrita se puede inferir que la Dirección General de la Policía Nacional está facultada para ejercer la función discrecional de retirar en forma absoluta al personal del Nivel Ejecutivo al servicio de esta institución previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55

DESVIACION DE PODER – Concepto La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser. Existe desviación de poder cuando el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley, es decir, cuando con la decisión no se busca el mejoramiento del servicio público. El tiempo transcurrido entre los hechos ocurridos el 29 de junio de 2002, presunta causa del retiro, y el acto de desvinculación proferido el 30 de julio del mismo año, evidencia que no existe concomitancia entre los dos, por el contrario, durante ese lapso se adelantó el proceso penal que inició el 29 de junio y terminó el 31 de julio de 2002 con la preclusión de la investigación en consideración a que la conducta de los implicados fue atípica; y el proceso disciplinario se inició el mismo 29 de junio de

2002 y culminó con la imposición de un correctivo disciplinario el 12 de agosto de 2002, decisiones que desvirtúan que la facultad discrecional fuera usada con el fin de imponer una sanción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 2 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRTIVO – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12596-01(1752-09)

Actor: JAVIER HERNANDO CORREAL SARMIENTO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 11 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por JAVIER HERNANDO CORREAL SARMIENTO contra la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de la Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 01950 de 30 de julio de 2002 mediante la cual el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al actor por voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000.

Igualmente declare la nulidad del Acta No. 021 de 18 de julio de 2002 expedida por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional, que recomendó el retiro del demandante. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio de la Policía Nacional, a un cargo de superior categoría al de Intendente, como sus compañeros de promoción, sin solución de continuidad desde su retiro hasta que sea efectivamente reintegrado. La entidad demandada deberá pagar el valor de todo lo dejado de percibir por todo concepto sobre el salario de un Intendente de la Policía, en la forma como se les ha cancelado a sus compañeros de promoción. Se dará cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante ingresó a la Policía Nacional el 26 de agosto de 1996, a la Escuela Seccional Gonzalo Jiménez de Quesada y el 25 de octubre fue trasladado como Patrullero de la Policía Metropolitana de Bogotá durante 6 meses, después fue ubicado en el Departamento de Policía de Tisquesusa, donde laboró en la Fuerza Disponible, posteriormente fue enviado por un lapso de 4 meses al Aeropuerto el Dorado, de donde fue trasladado a la Estación de San Fernando, en donde sirvió aproximadamente por dos años. Fue promovido a la Dirección de Policía Judicial (DIJIN) en Bogotá, en donde trabajó por un lapso de tres años hasta el momento de su retiro.

El 28 de junio de 2002 el demandante se encontraba en la Oficina del Grupo de Investigaciones Generales de la DIJIN en Bogotá, elaborando la Orden de Trabajo No. 157 identificada con el Oficio No. 0341 de la Fiscalía Seccional 265, en la que le solicitaba al poderdante realizar algunas diligencias para esclarecer los hechos denunciados en cuanto a que en algunos sectores del barrio Santa Fe se venían cometiendo ilícitos y se especulaba con estupefacientes. Realizando el Oficio, llegó el SI Sergio Ordoñez Garcés de la DIJIN, quien le colaboraba al actor en la elaboración de la contestación de la orden de trabajo; terminado su servicio fueron a entrevistarse con un informante que les suministraría datos convincentes sobre el caso que el actor llevaba. El actor y el SI Ordoñez llamaron al informante y lo citaron en el barrio Santa Fe, a donde acudieron con el Pt Nelson Ruiz Cuchia; terminada la entrevista y ya fuera del servicio, decidieron ingresar al establecimiento público “bar Calamares”, ubicado en la carrera 15 entre calles 21 y 22, después de “departir unos tragos” salieron hacia la calle 22 para tomar la carrera 13 buscando un taxi. El conductor del taxi de placas SIC-672 afiliado a la empresa Taxi Perla, les manifestó que no les prestaba el servicio por estar ellos en estado de embriaguez, el Pt Ruiz ya se había subido a la parte trasera del taxi y el SI Ordoñez se disponía a subir, y al intentar bajarse, el taxista confundido al verlos con armas en sus pretinas sin saber que eran policías, arrancó

abruptamente ocasionando que el SI Ordoñez se cayera y fuera arrastrado por el pavimento. El actor salió corriendo detrás del vehículo para advertir al conductor que su compañero estaba siendo arrastrado, pero el conductor no respondía, por lo que sacó su arma de dotación de la Policía Nacional (Revolver Ruge Calibre 38L) y lo accionó realizando un disparo al aire para que el taxista detuviera el vehículo y no causara más daños físicos a su compañero. La Operadora de taxis llamó a la Policía quien envió una Patrulla motorizada de Vigilancia con el indicativo “Torre Tres”, al mando del SI Yesid Díaz Rojas quien empezó a indagar sobre lo ocurrido y observó que se trató de una discusión de los policiales con el taxista. El demandante se presentó al SI Díaz como miembro de la Policía y de la DIJIN y le hizo entrega del revolver, en ese momento la operadora de taxis llamó a mas taxistas quienes llegaron y se aglomeraron alrededor del demandante y sus compañeros acusándolos de atracadores. Después de ser golpeados por los taxistas y ante la incapacidad de la Patrulla de vigilancia de protegerlos, fueron conducidos a la Estación de Policía de Kennedy y de allí a Medicina Legal para tomarles el examen de alcoholemia cuya valoración fue de grado 1 para cada caso; al regresar a la Estación, son informados que el conductor del taxi los denunció penalmente por el delito de tentativa de hurto. Al ser oído en indagatoria por la Fiscalía 313 de la URI del Centro, se dispuso

su reclusión en los calabozos de la DIJIN hasta que se resolvió su situación jurídica, por la presunta conducta punible de tentativa de hurto calificado y agravado, y el 4 de julio de 2002 la Fiscalía 67 impuso medida de aseguramiento al actor y sus compañeros. Por estos hechos al actor se le inició investigación disciplinaria, y el 3 de julio de 2002 se le notificó el auto de cargos que le concedió 10 días hábiles para presentar respuesta y pedir o aportar pruebas en su defensa. El 31 de julio de 2002 se calificó el mérito del sumario ordenando a la Fiscalía 67 Penal Municipal la preclusión de la investigación. La Policía Nacional, a través del General Alberto Ruiz, en Oficio que le fue dado a conocer al demandante (no dice fecha), consideró que el hecho de ser acusados y haber sido retenidos transitoriamente en los calabozos de la DIJIN para rendir indagatoria y posiblemente ser condenados “afectaba gravemente el prestigio y la imagen Institucional” por lo que solicitó al Director General de la Policía Nacional su retiro discrecional. Existe una causalidad directa entre los hechos, el oficio reseñado y el acta del Comité de Evaluación que recomendó el retiro, pues todo sucedió en fechas cercanas, lo cual demuestra que la entidad accionada actuó aplicando una medida discrecional con carácter sancionatorio por una presunta falta que afecta la imagen de la Institución. Mediante Resolución No. 01950 de 30 de julio de 2002, el actor fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional.

NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto 1791 de 2000, artículo 62; Código Contencioso Administrativo, artículos 35 y 36; Decreto 1800 de 2000, artículos 3 y 50; Decreto 200 de 1995, artículo 27. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda (fls. 329 a 337), oponiéndose a las pretensiones con la siguiente argumentación: El acto administrativo demandado fue expedido de conformidad con los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000, que disponen el retiro por Voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. La determinación de retirar del servicio al actor se tomó en ejercicio de la potestad conferida al Director General de la Policía Nacional, la cual solo requiere de la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, que se dio como consta a través de Acta 021 de 18 de julio de 2002, única formalidad establecida en las normas referidas. El Director General de la Policía Nacional ejerce discrecionalmente sobre el personal del nivel ejecutivo, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicar sus motivos. El acto acusado es de carácter discrecional fundado en razones del buen servicio, razón por la cual no tiene la administración por qué entrar a realizar juicios de valor o a especificar cuales fueron esas razones del servicio, lo que sí es indispensable para los actos reglados con el objeto de determinar

la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado. El Acta No. 021 de 18 de julio de 2000, que recomendó por razones del servicio y en forma discrecional el retiro del servicio del actor, previo análisis de las hojas de vida y de los folios de vida por parte de los Comandantes y por votación unánime de los miembros que integran la Junta, son actos preparatorios, previos o de tramite no susceptibles de acción contenciosa por lo que se torna en definitivos. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 11 de junio de 2009, negó las pretensiones de la demanda (fl. 499 a 505), con la siguiente argumentación: Conforme al ordenamiento jurídico, a todo servidor público se le exigen especiales reglas de comportamiento pero estas exigencias se tornan más rigurosas cuando se tiene la condición de miembro de las Fuerzas Militares y de Policía del Estado. El artículo 2, inciso 2 de la Constitución Política establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. A la Policía le vienen adscritos deberes mas rigurosos que a los demás miembros del grupo social, por lo que no puede ser congruente con el buen servicio público, que unos policiales, no encontrándose en cumplimiento de actos propios del servicio, vestidos de civiles, portando armas de fuego de dotación oficial, ingresen a un establecimiento “dedicado a los servicios licenciosos (bar)” a ingerir bebidas

alcohólicas. Por tanto, es claro que procedía el retiro del servicio, sin que se le pueda endilgar vicio de nulidad, pues la decisión fue adoptada en desarrollo de la atribución que expresamente consagra el numeral 6 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, acompañada de la recomendación expedida por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional. Los hechos alteradores del orden público en que se vieron involucrados el actor y sus compañeros, son suficientes para que se pierda la confianza por parte del Estado como miembros de la Policía Nacional y razón para proferir la decisión adoptada sin necesidad de que culminaran los procesos penal y disciplinario iniciados por los mismos acontecimientos. Las conductas desplegadas por el demandante y sus compañeros, sí afectan a la Policía Nacional como Institución, tal como lo afirma el General Alberto Ruiz. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior cuya sustentación corre de folio 507 a 518 del expediente, con los siguientes argumentos: El Tribunal en el fallo apelado dio por hecho que las actuaciones arbitrarias e irregulares eran ciertas sin considerar que dichos hechos pudieran ser falsos. La única conducta tenida en cuenta fue la denuncia penal realizada por el taxista en contra de los policiales por “atracarlo a mano armada, intentar matarlo para quitarle el producido y el valor del taxi”. Ante la situación anterior, es entendible que El A quo haya considerado que este tipo de hechos horrorosos y arbitrarios deben ser sancionados aplicando la medida discrecional “en cuyo caso la ley permite la falsa motivación”.

Sin embargo, las pruebas allegadas al proceso advierten que la Dirección Central de la Policía Judicial investigó y sancionó al actor disciplinariamente y la Fiscalía General de la Nación Unidad Quinta Delegada de Jueces Penales Municipales, Fiscal 67, mediante providencia de 31 de julio de 2002, precluyó la investigación argumentando que la conducta endilgada es atípica. Para evidenciar lo anterior transcribió apartes de los fallos sancionatorio y penal advirtiendo que “no puede en esta actuación judicial el respetable Tribunal en falsa motivación de las funciones propias del juzgamiento aceptar que la medida disciplinaria pueda ser tomada aplicando la discrecional en sustitución de la misma”. Aceptar el fallo impugnado es desconocer el debido proceso del actor pues por los mismos hechos se aplicó una sanción disciplinaria mínima por probársele que llevaba un arma de dotación sin permiso oficial. Transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado en la que se concluyó que “el vicio por desviación de poder puede ocultarse detrás de aparentes actos discrecionales dictados para castigar un comportamiento susceptible de investigación y sanción disciplinaria, y en consecuencia, si la administración dirige su actuación por ese conducto, incurre en irregularidad, puesto que la finalidad real de la expedición del acto, mediante el ficticio poder discrecional, es la censura por la falta individual del funcionario.”. Citó fragmentos de otra sentencia del Consejo de Estado en la que se revocó la decisión del A quo porque se demuestra el nexo de causalidad que comprueba que la facultad discrecional de retiro se utilizó con un motivo sancionatorio.

Aceptar que la medida discrecional puede ser utilizada con carácter sancionatorio para retirar del servicio a un miembro de la Policía Nacional que fue sancionado disciplinariamente y absuelto penalmente implica “derogar de facto el artículo 29 constitucional sobre el doble juzgamiento y desconocer la normatividad internacional”, por lo que debe revocarse la decisión del A quo y declarar probada la falsa motivación del acto de retiro. El reintegro del actor debe ordenarse conforme a lo establecido en la reciente jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el sentido de ordenar el pago de los dineros dejados de percibir como reparación del daño causado sin que haya lugar al descuento de lo percibido “del erario público o producto de una asignación de retiro”. Para el efecto transcribió apartes de un fallo del Consejo de Estado proferido el 3 de abril de 2008. Al encontrarse probada la falsa motivación del acto administrativo de retiro solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las pretensiones ordenando su reintegro a la Institución Policial. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala determinar si el retiro del Sub Intendente JAVIER HERNANDO CORREAL SARMIENTO por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se ajustó o no a la legalidad. Actos Demandados

1. Nulidad parcial de la Resolución No. 01950 de 30 de julio de 2002 (fl. 2),

proferida por el Director General de la Policía Nacional, en cuanto retiró del servicio activo al demandante, por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000.

2. Acta No. 021 de 18 de julio de 2002 proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional por medio de la cual se recomendó el retiro del actor (fl.342).

De lo probado en el proceso El demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 7 años y 9 días, y fue retirado del servicio por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, según lo certifica la Hoja de Servicios No. 79838052 de 2 de septiembre de 2002 (fl. 345). De folios 9 a 41 obra copia de las Evaluaciones de Oficiales y Suboficiales realizadas al demandante entre el 25 de octubre de 1996 y el 31 de diciembre de 2000, ésta última calificada con promedios sobresalientes excepto en las relacionadas con la capacidad para el ejercicio del mando y administración, en las que obtuvo “calidad exigida” (fl.31). Mediante Resolución No. 01950 de 30 de julio de 2002, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio al demandante de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000 (fl. 339). La Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, por Acta No. 021 de 18 de julio de 2002 y en cumplimiento de

los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del demandante del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General, previo el análisis de la hoja de vida y los folios de vida (fl. 342). Análisis de la Sala Del Retiro Absoluto Del Servicio Por Voluntad de la Dirección General De La Policía Nacional El Decreto 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que fundamentó el acto demandado, en sus artículos 55 numeral 6, y 62, dispone: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: … 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES mediante Sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. … ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES mediante Sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación

del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.”. De la normatividad transcrita se puede inferir que la Dirección General de la Policía Nacional está facultada para ejercer la función discrecional de retirar en forma absoluta al personal del Nivel Ejecutivo al servicio de esta institución previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes. A folio 342 del plenario obra el Acta No. 021 de 18 de julio de 2003, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, que recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General del personal allí evaluado, entre quienes figura el demandante, previo análisis de las hojas de vida y los folios de vida, por votación unánime de los miembros que integran la Junta. Así las cosas, el retiro absoluto del servicio activo del actor, por Voluntad de la Dirección General, contó con el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, conforme a las disposiciones pertinentes. La Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995, Magistrado Ponente Doctor Vladimiro Naranjo Mesa, resolvió la exequibilidad de los artículos 12

del Decreto 573 de 1995 y 11 del Decreto 574 de 1995, sobre retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, señalando lo siguiente: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.”. De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.

La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual. Encontrándose demostrado que el acto de retiro estuvo precedido de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, procede la Sala al estudio de los cargos en el siguiente orden: Aduce el actor que el acto de retiro fue proferido con desviación de poder y falsa motivación porque la supuesta intención de la Institución Policial fue sancionarlo por los hechos ocurridos el 29 de junio de 2002, cuando fue detenido en estado de embriaguez y usando su arma de dotación en compañía de otros policiales que se reunía en un establecimiento ubicado en el barrio Santafe, en la cuidad de Bogotá, con motivo de la denuncia que hizo un taxista que se rehusó a llevarlos al verlos armados. Desviación de Poder La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser.

Existe desviación de poder cuando el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley, es decir, cuando con la decisión no se busca el mejoramiento del servicio público. Esta subsección en pronunciamiento de 26 de marzo de 2009, radicado 03122008, actor John Alexander Hernández Villamarín, Consejero Ponente Doctor Gerardo Arenas Monsalve, frente a la desviación de poder concluyó lo siguiente: “El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad. Ciertamente, se ha dicho, esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar.”. En este orden de ideas, es necesario que quien alega esta causal demuestre en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa. Ahora bien, en relación con el uso de la facultad discrecional de remoción

por hechos que podían generar investigaciones disciplinarias y/o penales, la Sección Segunda en sentencia de 30 de junio de 2011, proferida dentro del expediente No. 2787-2008, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, manifestó lo siguiente: “Adicionalmente, observa la Sala que el a quo también sostuvo la hipótesis según la cual el retiro del accionante estuvo motivado por hechos que alteraban su buen status como policial, situación que afirmó permitía el ejercicio de la facultad discrecional en procura de obtener un cuerpo integrado por personas con la probidad suficiente para el ejercicio de las funciones encomendadas. Esta conclusión, empero, no es absoluta, en la medad en que no puede perderse de vista que, en principio, ante el referido tipo de informaciones deben iniciarse las investigaciones necesarias para determinar la veracidad de las mismas; y, adicionalmente, será ajustada a la legalidad el ejercicio de la facultad discrecional, en aquellos eventos en los que se afecte verdaderamente el servicio”. En relación con el cargo de desviación de poder, las partes allegaron al plenario las siguientes pruebas:

1. Investigación Penal Mediante auto de 31 de julio de 2002, la Fiscal 67 de la Unidad Quinta Delegada de Jueces Penales Municipales decidió precluir la investigación penal adelantada en contra de Javier Hernando Correal porque la conducta imputada es “atípica” y no se demostró que hubiera cometido o intentado cometer el hurto imputado

(fl.176). Sustentó la decisión argumentando que los hechos objeto de investigación se limitan a un “…altercado con el taxista quien no quiso llevar a los pasajeros

al lugar solicitado, y por el contrario procedió a poner en marcha su vehículo, ocasionándole con esta actitud unas lesiones al señor ORDOÑEZ que Medicina Legal dictaminó en 12 días.

2. Investigación Disciplinaria A folio 42 del expediente obra el Acto administrativo de 12 de agosto de 2002 por medio del cual la Dirección Central de Policía Judicial, luego de recibir las diligencias contenidas en la investigación disciplinaria No. 034/2002, impuso correctivo disciplinario al demandante consistente en multa equivalente a cinco días del sueldo básico mensual por ser responsable de usar bienes y equipos de la Policía en beneficio propio o de terceros o, en asunto diferente y cometer las “faltas graves” relacionadas con el abuso de ingestión de bebidas embriagantes e “incumplir, modificar, desautorizar o introducir cambios sin causa justificada, a las ordenes o instrucciones relativas al servicio” (fl.53).

Los hechos objeto de la investigación fueron narrados de la siguiente manera: “Dan cuenta los autos que el día 29 de junio de 2002, siendo aproximadamente las 01:30 horas, los señores SI ORDOÑEZ GARCÉS SERGIO, SI. CORREAL SARMIENTO JAVIER y PT RUIZ CUCHIA NELSON, fueron encontrados en estado de embriaguez en la Cra 13 A con calle 22 de esta ciudad, quienes sostuvieron un altercado con el señor JOSE DOLORES BERMUDEZ HIDALGO, conductor del vehículo de servicio público de placas SIC – 672, afiliado a radio Taxi Perla, quien a su vez manifestó mediante denuncia ante la Unidad Judicial de la Tercera Estación de Policía, que había sido objeto de Tentativa de Hurto

por parte de los uniformados mencionados, con el agravante del SI. CORREAL SARMIENTO JAVIER, que portando su arma de dotación oficial había hecho uso de la misma en el lugar mencionado (…). (fl.42). El correctivo disciplinario impuesto al actor se