CE-25000-23-25-000-2002-13376-01(1518-09)-2012

SANCION DE MULTA POR OMISION EN PROCESO DE CONTRATACION – Estudios técnicos / CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – Principio de selección objetiva. Estudios previos El artículo 24 numeral 4 literal c.), segundo párrafo de la Ley 80 de 1993, dispone que los Contratos Interadministrativos que no se ejecuten por este régimen (Ley 80 de 1993), estarán en todo caso sometidos a los principios de la Función Pública a que se refiere el artículo 209 superior, al deber de selección objetiva y a las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la mencionada ley. En este orden, el deber de selección objetiva del contratista es una obligación imperativa del ente estatal, de la cual no se puede sustraer, sin importar el procedimiento de selección al que acuda para la escogencia del proveedor.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 24 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209 / DECRETO 855 DE 1994 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-13376-01(1518-09)

Actor: RICARDO LEÓN PARRA CASTRO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dentro del proceso de la referencia, contra la sentencia del 4 de

junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. El actor mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó ante esta Corporación se declare la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia de 28 de noviembre de 2001 y 2 de agosto de 2002, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se le impuso la sanción de multa de trece millones ciento noventa y siete mil pesos con treinta y tres centavos ($13.197.033), equivalentes a noventa (90) días de salario devengado para la época de la falta.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Procuraduría General de la Nación la devolución de la suma pagada como resultado de la sanción impuesta; que se condene a la entidad demanda a pagar a su favor el valor de los perjuicios morales y materiales causados en su contra; y se ordene dar cumplimiento y aplicación a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Como hechos que fundamentan la presente acción, el actor narró que en su calidad de Director General de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL ESP, la Procuraduría adelantó en su contra el proceso disciplinario N°. 021-16-761/98, por estar incurso en una presunta irregularidad, consistente en haber omitido realizar el proceso de selección objetiva en el cual se debió analizar la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión o de compras, al suscribir

el Convenio Interadministrativo No 093 del 6 de agosto de 1997 con la Cooperativa COINCO. Señaló que la aplicación de los principios generales de la contratación estatal en la escogencia del contratista por parte de la entidad, no corresponde a un procedimiento obligatorio en los contratos interadministrativos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 855 de 1994, es decir, se celebran de manera directa. Dijo que de manera oportuna presentó sus descargos, solicitó y aportó pruebas con las cuales trató de demostrar su inocencia, sin embargo la Procuraduría lo encontró disciplinariamente responsable.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

3. Citó como normas trasgredidas las contenidas en los artículos 6 y 29 de la Constitución Política; 2, 3, 24, y 29 de la Ley 80 de 1993; 38 de la Ley 200 de 1995; 2 y 7 del Decreto 855 de 1994.

Argumentó que las decisiones tomadas por la Procuraduría General de la Nación contrariaron la realidad jurídica al desconocer el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el derecho fundamental a un debido proceso, al soportar su decisión en disposiciones que no están previstas en la ley, sustentando los fallos en circunstancias de hecho y de derecho que de manera equivocada no corresponden a la verdad demostrada en la investigación disciplinaria. Afirmó que por regla general todos los contratos estatales se rigen por la Ley 80 de 1993 y su Decreto reglamentario 855 de 1994, salvo aquellos casos en que la ley permite la contratación directa como ocurre con

los convenios interadministrativos, donde existe un margen de discrecionalidad en el servidor público para realizar la escogencia del contratista directamente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4. La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderado, contestó oportunamente oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Argumentó que los fallos proferidos por el ente investigador fueron expedidos conforme a derecho, y son el resultado de la interpretación y valoración de las pruebas allegadas al proceso bajo las reglas de la sana crítica.

Agregó que al actor se le respetó su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que se debatieron los argumentos de la defensa y dentro de la investigación disciplinaria tuvo la oportunidad de rendir descargos, controvertir las decisiones adoptadas y aportar pruebas. Señaló que de acuerdo con el Decreto 855 de 1994, en los procesos de contratación directa también se debe cumplir con el deber de selección objetiva, pues se trata de un principio general de la contratación estatal.

LA SENTENCIA

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

Consideró que el Estatuto Contractual se funda en los principios generales de la Contratación Administrativa dentro de los que se destacan el de trasparencia, economía y responsabilidad, imponiendo a la entidad la obligación de realizar el proceso de contratación estatal con objetividad. Estimó que la selección objetiva del contratista constituye imperativa obligación de orden legal, de cuyo cumplimiento no puede sustraerse el ente estatal contratante, cualquiera que sea el procedimiento

de selección a que acuda para la escogencia del proveedor o prestador del bien o servicio requerido. Así mismo, señaló que la intención del legislador fue regular la escogencia del mejor oferente mediante una selección en la que prime la transparencia y la igualdad de oportunidades, ajenas a consideraciones subjetivas, de manera que están sometidos a esta no sólo la licitación pública sino también la contratación directa. Adujo que el demandante nunca realizó una comparación razonada entre varias ofertas, así como tampoco evaluó los precios del mercado en cuanto al promedio de costos y dinámica de variación, mucho menos fijó en las instalaciones de la entidad un aviso donde se invitara al público en general a ofertar, por lo que consideró que las acciones emprendidas por el actor para seleccionar el contratista no fueron suficientes para garantizar la trasparencia, neutralidad e imparcialidad, sin lograr desvirtuar los cargos endilgados. Manifestó que con la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación no se le vulneró su derecho a un debido proceso, como quiera que gozó de todas las garantías procesales y oportunidades de defensa, presentando descargos, controvirtiendo y aportando pruebas e interponiendo recursos.

LA APELACIÓN

6. El apoderado de la parte demandante sustentó su inconformismo con la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos: Aduce un grave defecto sustantivo, por sustentar el Tribunal Administrativo la decisión en el Decreto 855 de 1994, considerando que los contratos interadministrativos deben estar sometidos al deber de selección objetiva, disposición que es inaplicable a esta clase de contratos, por cuanto

se permite cierta libertad en la escogencia del contratista.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

7. El Procurador Segundo Delegado ante esta corporación solicitó denegar las súplicas incoadas, por las siguientes razones: Consideró que las normas aplicables para la época de los hechos eran la Ley 80 de 1993 y su Decreto reglamentario 855 de 1994, que permiten que los contratos interadministrativos se celebren directamente, sin recurrir a licitación pública o concurso.

Indicó que no obstante lo anterior, no se puede desconocer o apartarse de los principios generales de la contratación, como quiera que las actuaciones de quien intervenga en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y el deber de selección objetiva, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Manifestó que quedó acreditada la trasgresión por parte del actor a los principios generales de la contratación, en especial al deber de la selección objetiva, por no existir antecedentes de ofrecimiento o invitación por parte de CAJANAL a diferentes entidades para ejecutar el objeto del contrato. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la actuación de la administración mediante los actos demandados, fallos de 28 de noviembre de 2001 y 2 de agosto de 2002, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, mediante los cuales, en su orden, se declaró responsable al actor, en su condición de Director General de la Caja Nación de Previsión Social, imponiéndole la sanción de multa de

$13.197.000.33, equivalentes a noventa (90) días de salario devengado para la época de la falta. En el proceso se encuentran los siguientes elementos probatorios:

1. Obra a folio 2 a 29 fallo de segunda instancia, donde hace alusión a los autos del 3 de junio de 1999, que ordena la apertura de investigación disciplinaria, y auto de 12 de septiembre de 2000 por medio del cual la Procuraduría le formula pliego de cargos, el cual se originó en la omisión, al no elaborar un estudio previo de las necesidades de la entidad al suscribir el Convenio Interadministrativo Número 093 del 6 de agosto de 1997 con la Cooperativa COINCO.

2. Aparece a folio 32 del fallo de primera instancia, síntesis de la contestación del pliego de cargos, en el que el demandante argumentó que los elementos adquiridos por medio del contrato fueron el resultado de estudios especializados realizados por la entidad, los cuales fueron aceptados en su integridad por la Oficina de Planeación, sustentación técnica y objetiva. Allí también señaló haberle dado instrucciones al Subdirector Administrativo y Financiero para que analizara muy bien las ofertas recibidas, de las cuales se estableció que COINCO era la más favorable.

3. A folio 34 se mencionan en la parte considerativa del fallo de 28 de noviembre de 2001, los medios probatorios allegados al proceso como son los informes del jefe de Planeación de CAJANAL y cartas enviadas al Director de CAJANAL, documentos que según el fallador son prueba de las insistentes manifestaciones que el Jefe de Planeación hizo sobre su inconformidad con la ejecución del contrato

por falta de un cronograma definitivo. Hecho el anterior recuento debe advertirse, en primer lugar, que al proceso no se arrimó toda la documentación obrante en el expediente disciplinario. Si bien se trajo parte del proceso, no fueron allegadas todas las piezas procesales, aun cuando el Tribunal en auto de 31 de agosto de 2004 (folio 159) las ordenara; seguidamente, en auto de 11 de octubre de 2005 el a quo informó al actor sobre la cancelación del valor de las copias solicitadas (folio 175) sin que este efectuara la consignación, no obstante que es al actor a quien le corresponde probar los supuestos de hecho, si se tiene en cuenta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada. En estas condiciones, la Sala procederá a conocer el fondo del asunto con base en el acervo probatorio recaudado en el proceso contencioso administrativo. Básicamente el actor fundamenta la violación al debido proceso en el siguiente cargo, que la Sala examinará a continuación: Consideró el demandante que los actos administrativos demandados fueron expedidos con violación del debido proceso, artículo 29 de la Constitución Política, en consonancia con el derecho de defensa y el principio de contradicción, por estar el fallo fundamentado en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, incurriendo así en un grave defecto sustantivo por aplicación inadecuada de la norma al caso particular, al considerar que estaba obligado a realizar el proceso de selección objetiva, trámite que no le era exigible por cuanto los convenios interadministrativos se rigen por las reglas de la contratación directa. En relación con el cargo aducido es necesario precisar que el debido proceso es una garantía constitucional instituida a favor de las partes

y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial, garantía que consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándole principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa. De igual manera se dirá que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por si sola nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso. En otras palabras, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que impliquen violación de garantías o derechos fundamentales acarrearán la nulidad de los actos sancionatorios. Es necesario entonces examinar si dentro del proceso disciplinario que se adelantó a Ricardo León Parra Castro, existieron irregularidades de tal magnitud que hubieran configurado una violación de ciertos derechos fundamentales que lo hicieran nulo. Resulta relevante tener en cuenta que respecto de los principios generales de la contratación, en especial el deber de selección objetiva, CAJANAL no realizó una comparación razonada entre varias ofertas, así como tampoco evaluó los precios del mercado en cuanto al promedio de costos y dinámica de variación. A juicio de la Sala, las acciones realizadas por el actor para seleccionar objetivamente al contratista, no fueron suficientes para garantizar la trasparencia de la contratación. Para la Sala es importante resaltar, que en efecto el artículo 24 numeral 4 literal c.), segundo párrafo de la Ley 80 de 1993, dispone que los

Contratos Interadministrativos que no se ejecuten por este régimen (Ley 80 de 1993), estarán en todo caso sometidos a los principios de la Función Pública a que se refiere el artículo 209 superior, al deber de selección objetiva y a las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la mencionada ley. Así mismo, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 855 de 1994: “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, trasparencia, y en especial el del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993”. En este orden, el deber de selección objetiva del contratista es una obligación imperativa del ente estatal, de la cual no se puede sustraer, sin importar el procedimiento de selección al que acuda para la escogencia del proveedor. En el caso sub lite, del escaso material probatorio aportado se puede inferir que la Procuraduría General de la Nación realizó un análisis integral y valorativo de las pruebas, que el actor tuvo todas las garantías procesales y oportunidades de defensa, presentó pruebas y cuestionó las allegadas en su contra, impugnó la decisión de primera instancia, lo que descarta la violación del debido proceso alegada. Por su parte, como lo señalo el Tribunal, el actor no efectuó tarea probatoria alguna para demostrar sus argumentos y desvirtuar los cargos que se le endilgaron en el proceso disciplinario.

Así las cosas, los fallos demandados están ajustados no sólo al ordenamiento jurídico legal, sino a los preceptos constitucionales, garantizando el correcto ejercicio de la administración pública. La Sala concluye, entonces, la Sala que la decisión que adoptó el Tribunal en los actos acusados se fundamentó en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, obrando en la investigación, pruebas que condujeron a la certeza legal objetiva de la falta y de la responsabilidad del disciplinado; los hechos en que se basó la acción están probados en la autoría de la conducta tipificada como infracción disciplinaria imputable al investigado. Se impone en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la republica y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Ricardo León Parra Castro. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO