CE-25000-23-25-000-2002-13488-01(7318-05)-2012

TIEMPO DE SERVICIO – Prueba mediante testimonio sólo es admisible en caso de falta absoluta de pruebas preestablecidas y escritas. La norma transcrita, artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1886,señala claramente que si no se logra la prueba documental directa el interesado debe acudir a documentos que puedan reemplazarlos o hacer creíble su existencia; así, por ejemplo, la existencia de nóminas, desprendibles de pago, documentos que hayan decidido situaciones administrativas, entre otros. En este caso no se aportó prueba escrita alguna de los servicios que, presuntamente, se prestaron en el período mencionado. Como puede verse, en ninguna de las comunicaciones se afirma categóricamente que los archivos de la Intendencia del Meta desaparecieron, simplemente que no hay evidencia de que MOISÉS IVAN GÓMEZ AFANADOR hubiera laborado allí. Dicha afirmación no resulta eficaz para comprobar que los archivos donde debían reposar las pruebas desaparecieron, pues, se repite, los oficios mencionados dan prueba de la inexistencia de pruebas que acrediten la prestación de los servicios del actor en el período señalado, no de los archivos, por el contrario, según el Técnico Administrativo del Centro de Documentación Departamental en dicha dependencia reposan archivos de los años 1951, 1952 y 1953.Por ello no puede decirse que las pruebas no pudieron aportarse por desaparecimiento de los archivos, pero aún en tal evento la ley exige al interesado acudir a otros documentos que puedan reemplazar los perdidos como por ejemplo los desprendibles de pago de salarios, o cualquier otro documento que sirva de

indicio para deducir el hecho cuya demostración se pretende. En estas condiciones, considera la Sala que, en este caso, no es admisible la prueba testimonial para probar el tiempo de servicios que el demandante alega haber prestado en la Intendencia del Meta.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1886 - ARTICULO 7 / LEY 50 DE 1886ARTICULO 8

TIEMPO DE SERVICIO – Equivalencia por publicación de texto de enseñanza. No requiere que su producción sea simultánea con el ejercicio del cargo / TEXTO DE ENSEÑANZA - No requiere que su producción sea simultánea con el ejercicio del cargo para su equivalencia por tiempo de servicio El Tribunal desestimó el tiempo que pretende hacer valer el actor con la publicación de dos textos de su autoría, con el argumento de que fueron producidos y adoptados como textos de enseñanza en centros educativos con posterioridad a la desvinculación del servicio del demandante, razonamiento que no resulta acertado por cuanto la norma que regula tal situación, artículo 13 de la Ley 50 de 1886, no exige que la producción del texto sea simultánea con el ejercicio del cargo público.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1886ARTICULO 13

TIEMPO DE SERVICIOS DE DIPUTADOS – Regulación legal. Conteo Al tenor del artículo 9º de la Ley 48 de 1962, para reconocer a los diputados doce meses de servicios por cada anualidad deben haber asistido a todas las sesiones ordinarias y extraordinarias, si sólo concurrieron a algunas de ellas el tiempo servido para los efectos indicados debe ser reconocido en forma proporcional FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1962 - ARTICULO 9 / LEY 48 DE 1962ARTICULO 7 PENSION DE JUBILACION – No cumplimiento de tiempo de servicio / PENSION DE VEJEZ – Reconocimiento sin existir petición en sede administrativa o judicial. Principio de igualdad. Principio de la prevalencia de lo sustancial sobre el procedimental En el caso concreto, no existe duda alguna de que el demandante no reunió los requisitos para acceder a la pensión plena de jubilación, pues no completó los 20 años de servicio, pero no pueden desconocerse, se repite, los 19 años y 4 meses de labores que desempeñó en distintas entidades oficiales, incluida la Cámara de Representantes, lo que hoy en día le daría vocación a la indemnización sustitutiva. Empero, como el demandante se encontraba en el régimen de transición, deberán aplicarse las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, si entrar a divagar en el tema de empleados nacionales y territoriales, en razón al principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Carta Política y a las orientaciones del Decreto 1919 de 2002. Por ello, aunque la pensión de retiro por vejez no fue solicitada en vía gubernativa ni en sede judicial, resulta forzoso acudir nuevamente a las directrices trazadas por la Corte Constitucional, en desarrollo del artículo 228 de la Carta y proceder a reconocer el derecho pensional del demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228

PENSION DE VEJEZ - No vinculación al servicio al momento de cumplir la edad. Derechos de las personas de la tercera edad. Principio de favorabilidad. Principio de igualdad

Es cierto que para el momento en que el actor hizo la petición no contaba aún con 65 años de edad -sólo tenía 63y que tampoco se encontraba laboralmente vinculado al momento en que los cumplió -16 de octubre de 2001sin embargo, considera la Sala que tal circunstancia no puede ser óbice para reconocer la pensión de vejez, pues las normas que consagran tal derecho y que deben articularse con las normas supralegales que protegen los derechos de las personas de la tercera edad, ordenan aplicar los principios de favorabilidad en materia laboral e irrenunciabilidad de las prestaciones sociales, que tienen fuerza vinculante, y criterios auxiliares como la equidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13

NOTA DE RELATORIA: Sobre reconocimiento de la pensión de vejez a quien no se encontraba vinculado al momento de cumplir la edad. Consejo de Estado, sentencia de 20 de octubre de 2006; Rad: 4109-04,MP: JAIME MORENO GARCIA SUCESION PROCESAL - No otorga titularidad sobre la pensión de jubilación De conformidad con lo establecido en el artículo 60, inciso 1º del C. de P.C., fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador. A su turno, según lo dispuesto en el artículo 62 ibídem, los sucesores tomarán el proceso en el estado en que se halle al momento de su intervención.En el presente proceso el señor Moisés Iván Gómez Afanador falleció

el 28 de octubre de 2005.Al proceso acudieron en calidad de sucesores procesales los hijos del causante, de sus dos uniones maritales con las señoras Dora Liévano y Edelvina Guerrero Mantilla, quienes se tendrán como tales, advirtiéndoles que tal condición no otorga titularidad alguna sobre los valores que resulten a favor del señor Gómez Afanador y que deban ingresar a su sucesión. La sustitución pensional la deberá otorgar la entidad accionada a quienes demuestren su derecho como beneficiarios.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 60 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 62

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-13488-01(7318-05)

Actor: MOISES GOMEZ AFANADOR

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el señor

Moisés Iván Gómez Afanador contra el Departamento de Cundinamarca. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Moisés Iván Gómez Afanador solicitó al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución 2377 del 20 de octubre de 2000, proferida por el Director del departamento Administrativo del Talento Humano y la Subdirectora de Pensiones y cesantías de la misma dependencia, y la anulación de la Resolución 1052 del 5 de septiembre de 2002, expedida por la Directora de Pensiones Públicas de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de la Gobernación de Cundinamarca. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la concesión de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el reconocimiento de las mesadas atrasadas y la indexación, desde el momento en que adquirió el derecho; pidió el pago de perjuicios morales ocasionados, en cuantía de quinientos (500) salarios mínimos legales vigentes; que se de cumplimiento a lo establecido en los artículos 177 a 179 del C.C.A; solicitó la determinación de la responsabilidad del Departamento de Cundinamarca y solidariamente de Rodrigo A. Bustos Basbi, Rosa Irene Peña García y Diana M. Ojeda Visbal, funcionarios que produjeron los actos acusados, y del Gobernador del Departamento, quienes por acción y omisión causaron daño antijurídico derivado de la negativa a reconocer la pensión de jubilación. Como fundamento de las pretensiones, el demandante expuso los siguientes hechos:

1. El 8 de noviembre de 1999, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a que tiene derecho como servidor público en entidades nacionales y

departamentales.

2. Para acreditar el tiempo de servicio, el 12 de junio de 1996 anexó las certificaciones originales de la siguiente manera: En la Registraduría Nacional, 575 días, así: - Portero, del 14 de noviembre de 1949 al 17 de agosto de 1949 (4 días) y del 21 de noviembre de 1949 al 22 de noviembre del mimo año (32 días). - Auxiliar, desde el 13 de febrero de 1950 hasta el 20 de abril de 1951 (432 días). - Registrador, desde el 25 de abril de 1951 hasta el 9 de agosto de 1951 (107 días).

En la Intendencia del Meta, en el cargo de Secretario Corregimiento de Cumaral, desde el 2 de enero de 1952 hasta el 31 de agosto de 1952, 242 días. En el departamento de Cundinamarca, 717 días, así: - Maestro de jornada diurna, del 17 de abril de 1955 al 20 de 20 de junio de 1956 (438 días). - Maestro jornada nocturna, del 13 de mayo de 1955 al 15 de febrero de 1956, (279 días) En el Municipio de Vianí (Cundinamarca), en el cargo de Personero, del 17 de septiembre de 1956 al 16 de septiembre de 1957, 365 días. Como Diputado de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, en los años de 1958 y 1959, 730 días. En la Contraloría, como Jefe de Estadística y Archivo, del 17 de agosto de 1961 al 1 de marzo de 1962, 196 días.

Diputado de Asamblea Departamental, de 1962 a 1965, 1.460 días. Representante a la Cámara, de 1966 a 1968, 730 días. Director de acción Comunal (Departamento de Cundinamarca), del 16 de noviembre de 1974 al 4 de mayo de 1975, 169 días. Gerente Corporación Social de Cundinamarca, de 15 de mato de 1975 a 15 de agosto del mismo año, 103 días. Auditor Fiscal, del 1º de septiembre de 1975 al 30 de junio de 1977 y del 16 de agosto de 1977 al 30 de diciembre del mismo año, 805 días. En el Municipio de la Palma (Cundinamarca), como Concejal, en 1995, 84 días; 1996, 95 días; 1997, 48 días. Para un total de 6.319 días, que corresponden a 902 semanas.

3. Como las 902 semanas no eran suficientes, para satisfacer los requerimientos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que exige haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, presentó el libro LA PALMA SIGLO XX, con las correspondientes certificaciones de aceptación como texto de consulta en la cátedra de Historia Contemporánea por la Escuela Normal Superior de la Divina Providencia de La Palma, que abona 2 años, es decir, 104 semanas como tiempo de jubilación, de acuerdo con la Ley 50 de 1886.

4. Mediante la Resolución 2377 del 20 de octubre de 2000, el Director del Departamento Administrativo de Talento Humano de la Gobernación de Cundinamarca negó la pensión de jubilación, desconociendo los documentos

aportados y determinando dolosamente tiempos inferiores a los realmente acreditados.

5. Trascurridos más de 10 meses de haber interpuesto los recursos contra la Resolución Nº 2377 sin obtener respuesta alguna, en ejercicio del derecho de petición solicitó su resolución, y renunció a los 227 días de servicio en el Concejo Municipal de la Palma, adjuntando el libro “Raza, Luz y Fe”, como texto de consulta por la concentración Escolar Jhon F. Kennedy y la Escuela Superior de la Divina Providencia de La Palma, el cual fue ignorado.

6. Al no ser resueltos los recursos interpuestos, ni dar respuesta a la petición, interpuso acción de tutela, proceso que fue tramitado por el Juzgado 14

Laboral del Circuito, que decidió, mediante sentencia de 21 de mayo de 2002, amparar el derecho de petición y ordenó resolver dentro del término de las 48 horas los recursos; ante el incumplimiento del fallo, propuso incidente de desacato.

7. La entidad, mediante resolución Nº 1052 del 5 de septiembre de 2002, confirmó la resolución recurrida.

8. Ante la conducta de los funcionarios de la entidad solicitó a la Dirección del Programa Presidencial “lucha contra la corrupción” la investigación de tales conductas, queja que fue remitida a la Procuraduría General de la Nación.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Citó como normas violadas los artículos 23, 29 y 86 de la constitución política; 8, 9, 13 de la Ley 50 de 1886; 4 num. 3 de la Ley 114 de 1913; 7,

Parágrafo, del Decreto 1359 de 1993; 45 del Decreto 359 de 1995; 4 del Decreto 691 de 1994; 4 de la Ley 700 de 2001; 36 de la Ley 100 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada del trámite de la acción, la autoridad demandada se opuso a las pretensiones del actor y propuso las excepciones se ausencia de ilegalidad de los actos acusados y prescripción de las mesadas. Argumentó que el demandante incurrió en error en la valoración de los tiempos de servicio por las siguientes razones: Computó de manera inexacta y excesiva algunos tiempos de servicio, pues a un año de servicio le dio la equivalencia de 365 días, cuando lo correcto son 360 días. Las declaraciones rendidas por los señores Héctor Alfonso y Aristóbulo Mora, respecto al tiempo de servicio en Cumaral (Meta) no se tuvieron en cuenta, ya que no se aportó el documento idóneo para probar que laboró los 242 días, en el cargo de Secretario del Corregimiento de Cumaral, porque de acuerdo con el artículo 7º la Ley 50 de 1886 ”no es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar en documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes.” La Ley 136 de 1994 dispone que el tiempo de servicio como Concejal de un Municipio no puede tenerse en cuenta para el cómputo de días laborados para la pensión de jubilación. En cuanto a la equivalencia de 2 años de tiempo de servicio por cada libro publicado, dijo que aun teniendo en cuenta los años de servicio por cada libro, en

aplicación del artículo 13 de la Ley 50 de 1886, no resultan suficientes para reunir los 7.200 días mínimos que debe acreditar para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues de acuerdo con las constancias de tiempo de servicio allegadas al expediente, sólo completa un total de 4.972 días. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cundinamarca DENEGÓ las pretensiones de la demanda. Consideró que no puede analizarse, en principio, si al actor le es aplicable el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el decreto 1293 de 1994, o si le son aplicables las disposiciones anteriores a la expedición de la citada ley, por las siguientes razones: i) en el presente caso se aplica el principio de inescindibilidad del régimen invocado, con base en el cual no es posible plantear que se apliquen 2 o más regímenes pensionales que regulen temas favorables de diverso origen y categoría; ii) se solicitó la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que plantea un régimen diverso de transición contenido en el artículo 36; iii) el tema de la aplicabilidad del régimen de transición no fue aducido al momento de agotar el recuro propuesto en la vía gubernativa. Se insiste en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con las disposiciones que regulan la temática pensional para congresistas y diputados. En principio, por no existir correspondencia entre lo planteado y recurrido y lo demandado, no es posible un pronunciamiento sobre tales aspectos; iv) el actor

pretende la aplicación del régimen especial de los congresistas, que de conformidad con el Decreto 1293 de 1994, expedido con el objeto de reglamentar la Ley 100 de 1993, no contempla la posibilidad de aducir el régimen de transición cuando se ha dejado de ostentar la calidad de congresista antes de completar el tiempo de servicio exigido para tal fin. Dijo el a quo que si bien el parágrafo del artículo 2º del citado Decreto 1293 de 1994 permite la aplicación del Decreto 1359 de 1993 para aquellas personas que hubiesen sido congresistas con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta que el mismo decreto en su artículo 4º estableció que cuando los Congresistas se hayan desvinculado definitivamente del Congreso o del Fondo de Previsión Social del mismo, sin reunir el tiempo de servicios requerido para tener derecho a la pensión de vejez, no pueden acceder a la pensión de congresista, como en el caso del actor que se retiró definitivamente del Congreso y del Fondo de Previsión Social en 1968, cuando aún no había completado el tiempo de servicios requerido para la pensión de vejez y posteriormente no volvió a vincularse, ni se afilió o cotizó al Fondo de Previsión del Congreso. En cuanto al tiempo que laboró en la Registraduría Nacional, como auxiliar, consideró que la cifra correcta de días laborados es de 448, superior al número contabilizado por el actor y por la entidad; precisó que como Registrador laboró un total de 107 días. Respecto del periodo laborado en la Intendencia del Meta, dijo el Tribunal que para admitir la prueba testimonial como supletoria de los documentos

requeridos para acreditar tiempo de servicio, es necesario que el interesado agote todas las posibilidades para obtener los documentos referidos al servicio prestado; así, el testimonio que se presente debe reunir los requisitos indicados por la Ley 50 de 1886, proporcionando tal convicción de los hechos que no quede duda alguna de lo que se pretende demostrar, por lo tanto estos deben ser claros y precisos respecto de las circunstancias que rodean la prestación del servicio. Que en este caso los declarantes se limitan a precisar el tiempo de ejercicio del cargo aducido por el actor, sin brindar elementos de juicio adicionales, como las funciones que cumplía, el nombramiento, el lugar y forma donde las cumplió, y no se acreditó debidamente la imposibilidad de obtener el archivo sino el no hallazgo de la información en el respectivo archivo en el cual se debería encontrar. En relación con el tiempo de servicios como docente, adujo que el recurrente prestó sus servicios de manera simultánea durante el ultimo período indicado, es decir en la jornada diurna y nocturna, y pese a que por ambas jornadas laboró las jornadas correspondientes, no por ello se puede computar tiempo doble de servicios, por lo que se contempló por una sola vez como tiempo de servicio el comprendido entre el 17 de abril de 1955 y el 20 de junio de 1956, que representa un total de 429 días. En cuanto a los libros “La Palma Siglo XX” y “Raza, Luz y fe”, con certificado de inscripción, dijo que de acuerdo con el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, es requisito sine quanon que al momento de la producción del texto, el servidor se encuentre en ejercicio de un

cargo público, exigencia que no se acredita en este caso, toda vez que los mismos fueron adoptados como textos de enseñanza por los establecimientos educativos en 1999 y 2001, fechas posteriores a la desvinculación del actor. Encontró el Tribunal que el actor laboró en la Contraloría de Cundinamarca, como Auditor Fiscal, durante 805 días y no 795 como se indicó en los actos acusados; en la Dirección de la Acción Comunal contabilizó efectivamente 102 días, no obstante el acto acusado reconoció 101. Al servicio de la Cámara de Representantes y la Asamblea de Cundinamarca, por cada legislatura debió hacerse un cómputo de 12 meses que corresponde a un año más para efectos de pensión. Al expediente se anexaron evidencias de haber sido elegido para los períodos y prestado servicios durante parte de los años que menciona el actor, pero no se especifica la totalidad de los periodos mensuales, razón por la cual no se tuvieron como desvirtuados los actos acusados con arreglo al artículo 177 del C. de P.C, que establece la carga de la prueba de los hechos aducidos en el proceso a quien los invoca. Respecto de los honorarios como Concejal de la Palma, dijo que estos no se consideran salario ni base para los aportes, al tenor del artículo 66 de la Ley 136 de 1994. En síntesis, el Tribunal consideró que no le asiste razón al demandante al afirmar que cumplió con el número de días requerido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y no es posible un pronunciamiento acerca de la pensión reclamada conforme al régimen especial de los congresistas o de los diputados, por no

formar parte de cuestionamiento planteado en el recurso invocado en vía gubernativa. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Alega que en la sentencia se desconocieron los siguientes tiempos de servicio prestados: En la Intendencia del Meta como Secretario del Corregimiento de Cumaral entre el 2 de enero de 1952 y el 31 de agosto del mismo año, para un total de 242 días. Este tiempo se acreditó en la forma prevista en los artículos 8 y 9 de la Ley 50 de 1886, y que no fue tenido en cuenta, por la imposibilidad de expedir la constancia del tiempo servido, por carecer de archivos de los años 1950 a 1952. Por lo tanto, se presentaron declaraciones extraproceso de los señores Aristóbulo Mora Colmenares y Héctor Alfonso Mora Colmenares, quienes reconocieron que se desempeñó como Secretario del Corregimiento de Cumaral; copia del decreto 337 de diciembre 21 de 1951 por el cual se designa al señor Aristóbulo Mora Colmenares como Corregidor Militar de Cumaral; Acta de Posesión Nº 00389 de diciembre 27 de 1951 de Aristóbulo Mora Colmenares; Certificación del Ministerio de Defensa Nacional del 11 de abril de 200, en donde consta que el señor Aristóbulo Mora Colmenares desempeñó el cargo anteriormente mencionado; constancias del centro Documental de la Gobernación del Meta en donde consta que Aristóbulo Mora Colmenares se desempeñó como Corregidor Militar de Cumaral entre el 18 de diciembre de 1951 y el 31 de octubre de 1952 y que al

revisar los decretos y actas de posesión no se encontró ningún nombramiento; y por último, certificación del Alcalde Municipal de Cumaral de marzo 6 de 2000, en donde consta que en los libros de acta de posesión de funcionarios no se encontraron documentos sobre posesiones de los años 1950 a 1952. Adujo que el Tribunal se fundamentó en el artículo 7 de la Ley 50 de 1886, desconociendo lo señalado en los artículos 8 y 9 de la misma ley, que dispone el procedimiento para aportar una prueba supletoria. Que además de ello se desconoció el pronunciamiento de la doctora Aída Vides Pava, magistrada de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a quien le correspondió el conocimiento del expediente, en auto del 21 de noviembre de 2003, en donde dispuso: “el despacho no considera necesaria la recepción del testimonio solicitado en la adición de la demanda, a folio 17, toda vez que las pruebas documentales son suficientes para verificar los hechos de la demanda y su contestación, en relación con el proceso de la referencia.” Aseguró que mediante certificación expedida por el Secretario General de la Asamblea Departamental, acreditó que fue elegido Diputado Principal a la Asamblea de Cundinamarca para los periodos constitucionales 1958 a 1960, 1962 a 1964 y 1964 a 1966. A pesar de esto, el Tribunal le reconoció únicamente 1.678 días, dejando por fuera 512 días, desconociendo que la asistencia a las sesiones de cada año se equiparan a un año de servicio para efectos de jubilación.

Manifestó que se acogió al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para completar el tiempo de jubilación presentó dos libros, aportando los certificados correspondientes, antes nombrados en la demanda. A pesar de esto, se desconoció el derecho, argumentando que cuando se escribieron los libros no se encontraba en ejercicio de un cargo público. Que de esta manera se le negaron 2.214 días, que sumados a las 5.065 reconocidos, arrojarían un total de 7.279 días, superando lo exigido por la Ley 100 de 1993. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado estima que la sentencia apelada debe ser confirmada. En cuanto a los testimonios aportados con la demanda, rendidos ante Notario, dice que no son admisibles como prueba supletoria para acreditar 2 años de servicio en la otrora Intendencia del Meta. Respecto del tiempo computable como diputado a la Asamblea de Cundinamarca, aduce que existe deficiencia demostrativa por cuanto los documentos referidos al desempeño de dicho empleo en relación con la asistencia a sesiones resultan inconducentes para tal efecto. Finalmente, en relación con los textos publicados, manifiesta que el status de pensionado surge de la circunstancia de haber reunido los dos requisitos esenciales señalados en la ley, esto es el tiempo de servicio y la edad, y como en este caso se trata de la pensión de jubilación oficial, es de entenderse que los servicios por el lapso determinado han de ser públicos, oficiales, más no una actividad eminentemente privada, así sea muy intelectual, ilustrativa, loable y

académica. Que por ello es lógico que se exija que su elaboración y publicación sea coetánea y concomitante con el desempeño de un cargo público. Agotado el trámite procesal y no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste o no el derecho a la pensión de jubilación, derecho que solicita con sustento en que se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la ley 4ª de 1992 y el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993. En primer lugar dirá la Sala que no comparte los razonamientos del Tribunal para negarse a examinar la controversia a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el argumento de que dicho precepto no se invocó en la vía gubernativa. En primer lugar, si bien es cierto que la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación se fundamentó en el articulo 33 de la citada ley (fls. 16-20 c. pal.), también lo es que la misma entidad al resolver los recursos interpuestos, mediante Resolución No. 1052 del 5 de septiembre de 2002 (fls. 10-15), admitió que el peticionario se encontraba amparado por el régimen de transición y por tal razón accedió a aplicar el artículo 13 de la Ley 50 de 1886. En segundo término, aunque el interesado no hubiese solicitado la aplicación del citado artículo 36 en vía gubernativa, resulta imperativo aplicar en casos como este la doctrina constitucional que enseña que tratándose de

derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo, a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional en forma oficiosa, en desarrollo del mandato contenido en el artículo 228 de la Carta1. En tratándose de derechos fundamentales, no opera el principio de la justicia rogada y mucho menos la limitante de circunscribir el debate a lo alegado en sede administrativa. Precisado lo anterior, encuentra la Sala que el señor Moisés Iván Gómez Afanador se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, como quiera que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia, tenía más de 40 años de edad, circunstancia que permite aplicarle el régimen anterior al cual se encontraba afiliado. 1 Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Ahora bien, según el demandante el régimen de transición “incluye todas las normas que favorezcan, por el principio de favorabilidad”, por ello invoca como normas aplicables los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 7º del Decreto 1359 de

1993, por haber sido Representante a la Cámara por el período comprendido entre el 20 de julio de 1966 y el 19 de julio de 1968. Se hace necesario entonces examinar cuál es el régimen que le resulta aplicable, de acuerdo con la relación de servicios prestados. El Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, mediante el decreto 1293 de 1994, así:

ARTÍCULO 2º. REGIMEN DE TRANSICION DE LOS SENADORES,

REPRESENTANTES, EMPLEADOS DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Y DEL FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a