CE-25000-23-25-000-2002-1364-01(AP-794)-2003

ACCIÓN POPULAR - Acuerdo a que llegaron las partes no se relaciona con vulneración de derechos colectivos: No reconocimiento de incentivo / INCENTIVO - No reconocimiento: acuerdo involucra los intereses subjetivos de cada una de las partes no de la colectividad / PACTO DE CUMPLIMIENTO - Conciliación: validez. No reconocimiento de incentivo En el caso sometido a estudio, si bien no se dice de forma expresa, con la apelación se persigue el reconocimiento a favor del actor del incentivo económico de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que fue negado por el a quo, tema al cual se limita la competencia de esta segunda instancia de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Pues bien, debe pagarse un incentivo al actor cuando la sentencia acoja las pretensiones de su demanda y siempre que su actividad contribuya al éxito de la pretensión. Es, por tanto, una compensación a una buena tarea ciudadana que implica un reconocimiento económico a una labor diligente y oportuna. Entiende la Sala que en los procesos que culminan con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 habrá lugar al incentivo siempre que se hubiera convenido lo pretendido por el actor, respecto de acciones u omisiones del demandado que hubieran vulnerado o amenazado vulnerar los derechos e intereses cuya defensa y protección se reclama. No obstante, en este caso es evidente que el acuerdo al que llegaron las partes no se relaciona con acciones u omisiones del demandado que hubieran vulnerado o amenazado vulnerar derechos colectivos que son, precisamente, aquellos para cuya protección y

defensa fue prevista la acción popular, según se señaló antes. En efecto, se trata del conflicto surgido entre la Empresa Comercial del Servicio de Aseo, ECSA S.A. E.S.P. y el señor Hermann Gustavo Garrido Prada acerca del sistema de facturación del inmueble en el que éste reside y de la forma en que ello incide en el cobro del servicio de aseo. Es decir, involucra los intereses subjetivos de cada una de las partes y no los derechos colectivos de la comunidad que, como se dijo, son los que propenden por la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social. Así las cosas, en este caso no resulta procedente el reconocimiento a favor del actor del incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998, pues, a pesar de que el proceso terminó con sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento, lo cierto es que el objeto del mismo no fue la protección de derecho colectivo alguno. ACCIÓN POPULAR - Validez de conciliación. Solución de controversia contractual por vía equivocada / CONCILIACIÓN - Validez de la lograda en acción popular / PACTO DE CUMPLIMIENTO - Se traduce en conciliación cuando se utiliza vía equivocada para solucionar controversia Cabe señalar que si bien la acción interpuesta no era la vía señalada por la ley para la solución de la controversia contractual suscitada entre las partes, el hecho de que hubieran utilizado un medio procesal equivocado no le resta validez al acuerdo al que éstas llegaron durante el trámite del mismo. Ciertamente, además de que la validez del acuerdo no se discute en esta instancia -y no podría serlo

oficiosamente por aplicación del principio de la no reformatio in pejus-, lo cierto es que lo convenido se traduce en una verdadera conciliación, pues voluntariamente y con la intervención de un tercero conciliador –en este caso el juez contencioso administrativo-, se llegó a la resolución de una controversia en torno a derechos disponibles por parte de sujetos capaces de disponer.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-1364-01(AP-794)

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA

Demandado: EMPRESA COMERCIAL DEL SERVICIO DE ASEO, ECSA S.A

E.S.P. ACCIÓN POPULAR Se desata el recurso de apelación presentado por el actor contra la providencia del 1° de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que aprobó el pacto de cumplimiento suscrito entre el actor y el representante legal de la Empresa Comercial del Servicio de Aseo ECSA S.A. E.S.P. y negó el incentivo económico pretendido por aquél. ANTECEDENTES El señor Hermann Gustavo Garrido Prada, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular, presentó demanda contra la Empresa Comercial del Servicio de Aseo, ECSA S.A E.S.P., por la vulneración de los derechos a la

moralidad administrativa, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y los de los consumidores. Hechos.- 1.- La Empresa Comercial del Servicio de Aseo, ECSA S.A. E.S.P. facturó a los residentes del edificio de la calle 13 número 14-17 de Bogotá hasta el período comprendido entre el 24 de octubre y el 25 de diciembre de 2001 (factura número 101) como “GRAN PRODUCTOR DE RESIDUOS SÓLIDOS”. 2.- “De manera unilateral y arbitraria” en la factura siguiente correspondiente al período comprendido entre el 26 de diciembre de 2001 y el 25 de febrero de 2002, esto es, la número 102, ECSA clasificó a los residentes del mencionado edificio como “PEQUEÑOS PRODUCTORES DE RESIDUOS SÓLIDOS”, con lo cual los cobros mensuales ascendieron de $193.680.oo a $729.970.oo, es decir en un 277%, a pesar de que no se incrementó en igual proporción la producción de los residuos. Además, la empresa demandada no tuvo en cuenta que el predio facturado es un inmueble de cinco plantas, de estrato 3, destinado a oficinas y con una sola matrícula inmobiliaria. 3.- Por lo anterior se presentó reclamación a la empresa sin que ésta haya variado su posición, a pesar de que en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado le ordenó cobrar en proporción a los residuos sólidos y no al número de oficinas. 4.- La empresa afirma que su actuación encuentra respaldo en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1842 de 1991; norma que, según el Consejo de Estado fue

derogada por la Ley 143 de 1994. Petición.- Mediante el ejercicio de la acción popular, el actor solicita que se ordene a la Empresa Comercial del Servicio de Aseo, ECSA S.A. E.S.P. que mida los consumos de los usuarios “no residenciales” del edificio de la calle 13 número 14 –17 de Bogotá teniendo en cuenta su correcta clasificación, esto es la que se obtiene a partir del volumen total de residuos sólidos de ese inmueble, según lo disponen los Decretos 196 de 1989 y 605 de 1996 y la Resolución número CRA19 de 1996; que reliquide las facturas siguientes a la número 101 como lo dispone el artículo 150 de la Ley 142 de 1994; y que se reconozca a su favor el incentivo económico señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Contestación.- El representante legal de la Empresa Comercial del Servicio de Aseo, ECSA S.A. E.S.P. contestó la demanda para oponerse a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento legal y probatorio. Aclaró que el inmueble de la calle 13 número 14 - 16 corresponde a un usuario pequeño productor de 18 unidades no residenciales, según clasificación realizada el 20 de diciembre de 2001 que, como no fue posible notificar personalmente, lo fue por edicto fijado el 27 de febrero de 2002 y contra la cual no se interpusieron recursos. Agregó que mediante la Resolución número 102967 del 11 de abril de 2002 se resolvió un reclamo presentado al respecto en el sentido de calificar el predio como un pequeño productor con 22 unidades no residenciales y se

concedieron los descuentos pertinentes y que contra ese acto administrativo el actor interpuso los recursos de reposición (resuelto mediante la Resolución número 16364 de 2002) y el subsidiario de apelación que aún está en trámite. Formuló las excepciones que denominó “inexistencia de vulneración del principio de la moralidad administrativa” y “prestación efectiva del servicio público domiciliario de aseo”. Para sustentar la primera de las excepciones señaló que la empresa demandada se limita a la facturación, cobro y recaudo de las tarifas de la prestación de servicio cuya determinación y estructura tarifaria corresponden exclusivamente a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y al Distrito Capital, respectivamente (Constitución Política y Ley 142 de 1994). Por lo tanto, la actividad de la empresa se ciñe a las disposiciones de tales autoridades, como ocurre con aquella que señala que si un usuario no residencial produce menos de un metro cúbico de residuos sólidos, el servicio de recolección deberá facturase como un pequeño productor y teniendo en cuenta el estrato al que pertenezca. Así mismo, indicó que se debe tener en cuenta que para otorgar el tratamiento tarifario propio de los grandes productores a los pequeños que se encuentren concentrados -como lo pretende el actor-, es necesario que la empresa tenga como máximo 8.000 usuarios (Resolución número 151 de 2001) y ello no ocurre en Bogotá. Finalmente, señaló que los hechos materia de decisión por parte del Consejo de Estado y a los que se refiere el demandante, además de que son de

época anterior a la resolución mencionada, son sustancialmente distintos a los planteados en este caso. En relación con la segunda excepción, manifestó que, a pesar de que el último pago se realizó el 31 de enero de 2002, el servicio de aseo se ha prestado de manera ininterrumpida en el predio de la calle 13 número 14 - 17, por lo que lo sostenido por el actor no corresponde a la realidad. Agregó, que la medición del consumo individual es el factor determinante de la facturación de ese inmueble, según la correcta interpretación de la normatividad vigente. Audiencia especial de pacto de cumplimiento.- En la audiencia celebrada el 24 de septiembre de 2002 el actor propuso como fórmula de arreglo que al usuario se le clasifique como de tipo colectivo, “por lo que va a cancelar sobre la base de una producción de 3 metros cúbicos por período hasta tanto no se haga el nuevo aforo, el cual solicita se haga con presencia del demandante y la Superintendencia de Servicios Públicos, aforo éste que será la base del consumo de que habla el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, para la facturación que la ECSA le haga al usuario”. A su turno, el representante legal de la empresa demandada afirmó que acoge las pretensiones “calificando al usuario como un gran productor de la zona dos con un aforo estipulado en la visita correspondiente (3 metros cúbicos) y una vez emitida la resolución por parte de la Superintendencia realizará los ajustes correspondientes a solicitud del accionante y conjuntamente con la Superintendencia realizará un nuevo aforo, en consecuencia solicita en forma

respetuosa se apruebe esta fórmula de arreglo. El anterior arreglo no constituye en ningún momento una aceptación directa de la pretensión del usuario habida cuenta que ECSA, respetuosa de las resoluciones emitidas por la Superintendencia dará estricto cumplimiento al pronunciamiento que ellos efectúen dentro del agotamiento normal de la vía gubernativa, tampoco es aceptación de error puesto que las calificaciones que se otorgan a los predios a nuestro parcer e interpretación de las normas actuales se efectúa correctamente”. Por su parte, la apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios intervino para aclarar que el asunto debatido alude a un reclamo interpuesto por el demandante que aún no se ha decidido, pues está pendiente de resolver un recurso de apelación razón por la cual el acuerdo de las partes no compromete la decisión que en la vía gubernativa adopte esa Superintendencia. La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, aprobó el pacto celebrado entre las partes, luego de considerar que el acuerdo no es contrario a las normas legales vigentes sobre la materia y no es lesivo a los derechos e intereses de la colectividad ni los propios del Estado. No obstante, el Tribunal no reconoció el incentivo económico solicitado por el actor, pues afirmó que tal reconocimiento no procede cuando el proceso culmina con pacto de cumplimiento. La impugnación.- El actor impugnó la anterior decisión, pero omitió señalar los motivos de su inconformidad. CONSIDERACIONES La Carta del 91 hizo expreso reconocimiento de los derechos e intereses

colectivos, que son los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que defina el legislador. En el informe de ponentes sobre los Derechos Colectivos, publicado en la Gaceta Constitucional del lunes 15 de abril de 1991, se lee: “Los derechos en cuestión propenden por la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos para su protección” (páginas 21 a 25). De manera que con la finalidad de fomentar la solidaridad ciudadana y de defender intereses vitales colectivos fueron creados tales instrumentos jurídicos de protección en el artículo 88 de la Carta, después reglamentados por medio de la Ley 472 de 1998 con el nombre de acciones populares, útiles cuando esos intereses o derechos fueren amenazados o lesionados por la intervención o inactividad de la autoridad, o de los particulares en determinados casos. En el caso sometido a estudio, si bien no se dice de forma expresa, con la apelación se persigue el reconocimiento a favor del actor del incentivo económico de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que fue negado por el a quo, tema al cual se limita la competencia de esta segunda instancia de acuerdo con el

artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Pues bien, debe pagarse un incentivo al actor cuando la sentencia acoja las pretensiones de su demanda y siempre que su actividad contribuya al éxito de la pretensión. Es, por tanto, una compensación a una buena tarea ciudadana que implica un reconocimiento económico a una labor diligente y oportuna. Entiende la Sala que en los procesos que culminan con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 habrá lugar al incentivo siempre que se hubiera convenido lo pretendido por el actor, respecto de acciones u omisiones del demandado que hubieran vulnerado o amenazado vulnerar los derechos e intereses cuya defensa y protección se reclama. En ese sentido, en providencia AP 007 de 1999, dijo la Sección Tercera de esta Corporación: “(...) Parece claro el propósito del legislador el de crear este tipo de incentivo como reconocimiento a la labor desarrollada por las personas que demanden mediante la acción popular, como quiera que esta persigue la protección de la colectividad y en ese sentido alienta la actuación y celo del particular interesado. El problema en nuestro caso radica en si dicho incentivo, se debe solo cuando haya sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, o si también, procede bajo otros presupuestos, como en el caso de pactos de cumplimiento que posteriormente deben ser revisados por el juez. El pacto se equipara a una conciliación o arreglo directo; de cualquier manera, en él se manifiesta la voluntad de las partes respecto del objeto. Pero judicialmente, a un acuerdo se llega respecto de pretensiones demandadas, y precisamente son éstas la base de

aquel. Esto es, no podría formalizarse un acuerdo si no hay una demanda en disputa, en la cual se debaten los intereses del demandante, quien puede llegar a conciliarlos o no, dependiendo de la satisfacción que de esos intereses reciba el acuerdo. El incentivo implica un reconocimiento económico a una labor diligente, oportuna y permanente del demandante. En este caso, el procedimiento previsto por la ley no se cumplió en su totalidad, por cuanto en la audiencia especial se hizo un pacto entre las partes; pero eso no implica que la labor del demandante haya sido menos diligente, pues su actuación en esa audiencia fue necesaria para esa conciliación. Por último, el contenido del arreglo, además de ser una consecuencia de la acción interpuesta por el señor CASAS JIMÉNEZ fue un recurso adicional a los trámites por él adelantados ante las autoridades demandadas, lo cual en conjunto demuestra el interés meramente colectivo que le asiste, que es precisamente lo que la ley busca reconocer (...)” Respecto de la procedencia del reconocimiento del incentivo cuando el proceso concluye con sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento, también dijo esta Sala: “La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aún en el evento en que la sentencia acoja el Pacto de Cumplimiento hay lugar al reconocimiento del incentivo porque su finalidad es compensar a quien en nombre del interés colectivo instaura una acción popular y tiene éxito en sus pretensiones, situación que debe ser establecida en cada caso concreto. “La Sala encuentra que en el presente caso es procedente reconocer el incentivo a favor del demandante para gratificar su diligencia y gestión en salvaguarda de los derechos e intereses

colectivos y resarcir los gastos del proceso, ya que si bien es cierto que la administración desarrolló la obra, lo hizo en cumplimiento del fallo. Prueba de ello es que la sentencia que acogió el ofrecimiento hecho por el señor alcalde es de fecha mayo 8 de 2000 y el contrato de obra suscrito entre el alcalde y el señor Pedro Luis Zapata Torres, para la construcción del tanque desarenador, es del 9 de junio de 2.000” (sentencia del 9 de febrero de 2001, AP 173). No obstante, en este caso es evidente que el acuerdo al que llegaron las partes no se relaciona con acciones u omisiones del demandado que hubieran vulnerado o amenazado vulnerar derechos colectivos que son, precisamente, aquellos para cuya protección y defensa fue prevista la acción popular, según se señaló antes. En efecto, se trata del conflicto surgido entre la Empresa Comercial del Servicio de Aseo, ECSA S.A. E.S.P. y el señor Hermann Gustavo Garrido Prada acerca del sistema de facturación del inmueble en el que éste reside y de la forma en que ello incide en el cobro del servicio de aseo. Es decir, involucra los intereses subjetivos de cada una de las partes y no los derechos colectivos de la comunidad que, como se dijo, son los que propenden por la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social. Así las cosas, en este caso no resulta procedente el reconocimiento a favor del actor del incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998, pues, a pesar de que el proceso terminó con sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento, lo

cierto es que el objeto del mismo no fue la protección de derecho colectivo alguno. Cabe señalar que si bien la acción interpuesta no era la vía señalada por la ley para la solución de la controversia contractual suscitada entre las partes, el hecho de que hubieran utilizado un medio procesal equivocado no le resta validez al acuerdo al que éstas llegaron durante el trámite del mismo. Ciertamente, además de que la validez del acuerdo no se discute en esta instancia -y no podría serlo oficiosamente por aplicación del principio de la no reformatio in pejus-, lo cierto es que lo convenido se traduce en una verdadera conciliación, pues voluntariamente y con la intervención de un tercero conciliador –en este caso el juez contencioso administrativo-, se llegó a la resolución de una controversia en torno a derechos disponibles por parte de sujetos capaces de disponer. Por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 1° de octubre de 2002. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General