CE-25000-23-25-000-2002-1643-01(ACU-1657)-2003

RECHAZO DE LA DEMANDA - Improcedencia. Negación de cumplimiento de acto administrativo obliga a tramitar el proceso en acción de cumplimiento / RENUENCIA - Criterios frente a su acreditación. Obligatoriedad de tramitar el proceso / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Acreditada la renuencia con la negación de la autoridad requerida se debe tramitar el proceso / DOCENTEAcción de cumplimiento. Orden al gobierno para que determine porcentajes o sobresueldos para las diferentes modalidades de dirección docente En oportunidades anteriores la Sala ha estudiado la misma situación y delimitado dos distintos criterios frente a la acreditación del requisito de la renuencia. En efecto, por una parte se sostiene que si la autoridad presuntamente incumplida responde el requerimiento del interesado con una explicación razonable acerca de la no procedencia de la decisión demandada porque, por ejemplo, no existe a su juicio el pretendido mandato imperativo cuyo cumplimiento se le demanda o el mismo no tiene el alcance indicado en la petición o no proviene de un acto administrativo o norma jurídica con fuerza material de ley, se entiende que no existe renuencia, definida en palabras de la ley, como la expresión que implique que la autoridad se “ haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez ( 10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Este criterio, que corresponde en líneas generales al adoptado en la providencia impugnada, tiene el inconveniente de olvidarse de la prescripción legal que instituye la renuencia como requisito de procedibilidad de la acción y como consecuencia de ello propicia que se adopte una decisión de fondo sin que se haya tramitado el

proceso. En ese orden de ideas la Sala acoge y prohíja el otro planteamiento que consiste en afirmar que toda manifestación de la autoridad requerida por presunto incumplimiento de un deber impuesto por acto administrativo o norma con fuerza material de ley que no implique cumplir en la forma y términos demandados, constituye acreditación de renuencia necesaria y suficiente para acceder al trámite de la acción; que, consecuente con lo anterior, acreditada la renuencia con la negación de la autoridad requerida cualquiera sea el fundamento de la misma, se debe tramitar el proceso para determinar si le asiste o no razón al demandante y en la sentencia se decidirá si prospera o no la pretensión. En consecuencia, se revocará el auto apelado y en su lugar se dispondrá que se admita la demanda, en caso de que no exista otro motivo legal de rechazo de la misma. DERECHO DE PETICIÓN - Requisitos para que acredite renuencia en acción de cumplimiento / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Requisitos para que petición acredite renuencia / ACCIÓN DE TUTELA - Eventos en que derecho de petición se tramita mediante acción de cumplimiento La Sala precisa la afirmación del a-quo en el sentido de que “el ejercicio del derecho fundamental de petición contenido en el artículo 23 de la Carta política Nacional, no constituye prueba de renuencia para accionar en cumplimiento de norma aplicable con fuerza material de ley o acto administrativo...” por encontrarla vaga e imprecisa, en cuanto de conformidad con la disposición del artículo 10. 5, de la Ley 472 de 1998, la prueba de la renuencia consiste “ ... en la demostración de haber pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva.” Luego

no es cierto que no se pueda acreditar la renuencia a través del ejercicio del derecho de petición, aunque si es indispensable que la petición que se formule con ese propósito contenga, según el numeral 10.2 ibídem, “ La determinación de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido. Si la acción recae sobre acto administrativo, deberá adjuntarse copia del mismo. Tratándose de acto administrativo verbal, deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia”. Vale decir, se trata de una petición con ese específico fin y como tal, con características especiales, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala. Tampoco resulta admisible el subsiguiente argumento que sostiene que el cumplimiento demandado a través de una petición presentada a la autoridad presuntamente incumplida se protege mediante la acción de tutela (sin que la demanda verse sobre ningún derecho de petición), porque se trata de una demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento que reivindica el presunto incumplimiento de normas de la ley 4 de 1992; por tanto, no es posible su trámite a través de una acción de tutela, y si ello es así, las restantes conclusiones sobre este punto carecen completamente de justificación.

NOTA DE RELATORÍA: Auto ACU-1614 de 21 de noviembre de 2002. Sección Quinta. Ponente: Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá. Actor: Juan de Ríos Villamil

Velandia. Demandado: Instituto para la Investigación Educativa y Desarrollo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-1643-01(ACU-1657)

Actor: FEDERACIÓN COLOMBIANA DE EDUCADORES Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Se decide la apelación formulada por la demandante contra la providencia dictada el 2 de agosto de 2002 por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual rechazó la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento por la representante legal de la Federación Colombiana de Educadores FECODE contra el Presidente de la República, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministro de Educación Nacional y el Ministro de Hacienda y Crédito Público a fin de obtener el cumplimiento de los artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1992.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Se pretende que la sentencia ordene al señor Presidente de la República, al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, al Ministro de Educación Nacional y al Ministro de Hacienda y Crédito Público que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 4 de 1992, dicten el decreto de salarios docentes para el año 2002, respetando los criterios y objetivos señalados en el artículo 2 de dicha ley que establece: “Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo

anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como el de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; ...” Que en dicho decreto se incluyan los porcentajes o sobresueldos para las diferentes modalidades de dirección docente conforme lo han establecido los decretos de salarios docentes de los años anteriores. (Decreto 051/99, 2729/000 y 1465/01, entre otros) y que al expedirlo se tenga en cuenta además lo ordenado por la H. Corte Constitucional en sentencia C-1064 de octubre 10 de 2001, M.P. doctor Manuel José Cepeda, que en desarrollo de la Ley 4 de 1992, ordenó al Gobierno aumentar los salarios a todos los servidores del Estado. Como fundamento de las pretensiones aduce los siguientes hechos: Que el Gobierno dictó el Decreto 688 de 10 de abril de 2002 por medio del cual modificó la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente en el cual no acató los parámetros legales establecidos en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 que ordena respetar los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto del régimen general como de los regímenes especiales, como tampoco lo determinado en la sentencia de Corte Constitucional C-1064 M.P. doctor Manuel José Cepeda de 10 de octubre de 2001, es decir, en el decreto referido no se reconoció aumento de salarios para los docentes oficiales.

Presenta en una tabla con nueve columnas verticales un análisis comparativo de los salarios decretados para el año 2001 ( Decreto 1465 ) y el año 2002 (Decreto 688 de 2002 ) ( fl. 3) y agrega que mediante el Decreto 688 de 10 de abril de 2002 el Gobierno Nacional excluyó el reconocimiento de porcentaje o sobresueldo a: - Rectores o directores de establecimientos educativos que tengan el ciclo de educación básica primaria completo sin director y el ciclo de educación básica secundaria incompleto, quienes devengaban antes el 15% de la asignación básica. - Rectores o directores de establecimientos educativos que tengan el ciclo de educación básica secundaria y el nivel de educación media completos, quienes devengaban antes el 30% de la asignación básica. - Jefes de unidad docente o de bienestar estudiantil de los INEM y Coordinadores académicos o de disciplina de establecimientos educativos que además del ciclo de educación básica secundaria completa tengan el nivel de educación media completa y Coordinadores de Escuelas Normas Superiores, devengando antes el 20% de la asignación básica. - Rectores o directores de establecimientos educativos de educación preescolar que cuenten con un mínimo de cuatro grupos siempre y cuando tengan un grupo a su cargo y acrediten título en dicha especialidad, quienes devengaban 10% de la asignación básica. - Rectores o directores de establecimientos educativos de educación básica primaria, anexos a los establecimientos educativos de educación media en bachillerato pedagógico, quienes devengaban antes el 20 % de la asignación básica. - Docentes nombrados como maestros de práctica docente en los

establecimientos educativos de educación básica primaria , anexos a establecimientos educativos de educación media en bachillerato pedagógico, siempre y cuando ejerzan las funciones propias de este cargo y acrediten título docente, quienes devengaban antes el 15 % de la asignación básica. - Rectores o directores de establecimiento educativos denominados núcleos e internados escolares rurales y colonias de vacaciones, si acreditan título docente, quienes devengaban antes el 20% de la asignación básica. - Rectores de los núcleos que tengan educación básica secundaria completa y acrediten título docente, quienes devengaban antes el 25% de la asignación básica. - Los jefes de distrito educativo quienes devengaban antes el 40% de la asignación básica. - Los subdirectores administrativos de los INEM que cumplan funciones de secretario general de la entidad, los directores de ayudas educativas y directores de la CASD, quienes percibían antes el 18% adicional de la asignación básica, siempre y cuando atiendan más de una jornada escolar. Que como consecuencia del incumplimiento de las normas invocadas se ha lesionado el derecho de los servidores docentes a su salario porque han perdido su capacidad adquisitiva. Concluye afirmando que como respuesta a sendas peticiones formuladas ante el señor Presidente de la República, el señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, señor Ministro de Educación Nacional y señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, resolvieron negativamente las solicitudes de cumplimiento de los artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1992, mediante

los oficios de 4 de junio, 25 de junio,14 de junio y 29 de mayo, todos del año 2002, respectivamente, los cuales se acompañan como prueba de la renuencia.

2. Actuación procesal.

Mediante auto de 2 de agosto de 2002 el Tribunal resolvió rechazar de plano la demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción de la renuencia, de conformidad con la disposición del inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997, porque “ ... el derecho de petición contenido en el artículo 23 de la Carta política Nacional, no constituye prueba de renuencia para accionar en cumplimiento de norma aplicable con fuerza material de ley o acto administrativo...” Agrega que de acuerdo al artículo 9 de la Ley 393 de 1997 la acción de cumplimiento es improcedente cuando se trate de proteger derechos que pueden serlo por medio de la acción de tutela, en cuyo caso el juez dará a la solicitud el trámite de esta, “... como sucede en el caso que nos ocupa, pero que, ante la existencia de prueba de haber sido resuelta la petición hecha en tal sentido, es IMPROCEDENTE APLICAR DICHO PROCEDER.” La demandante impugnó la anterior decisión argumentando que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia la acción de tutela no procedía, por regla general, para obtener el reconocimiento y pago de salarios; que en forma excepcional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido su procedencia para ordenar el pago de salarios que se adeudan cuando los mismos constituyen el único medio de subsistencia del demandante y su no pago afecta el mínimo vital del trabajador y su familia. Cita al efecto la sentencia de unificación SU-995 de

1999 de la Corte Constitucional. En tales condiciones, afirma que contrario a lo afirmado en el auto objeto de recurso, la acción de tutela no puede utilizarse para reclamar el reconocimiento de salarios, menos aún en este caso, si se tiene en cuenta que se trata de una petición en interés general. El Tribunal, mediante auto del 21 de agosto de 2002, negó por improcedente el recurso de apelación interpuesto. A su turno, la demandante interpuso y sustentó recurso de queja ante el propio Tribunal y este aduciendo consideraciones de acceso a la justicia y debido proceso, desestimó lo que denominó falta de técnica del recurrente y ordenó la expedición de copias para que se surtiera el recurso de queja propuesto. Esta Sala, mediante auto del 11 de octubre de 2002, ordenó revocar el auto del Tribunal del 21 de agosto del mismo año, por medio del cual denegó la apelación y ordenó se concediera esta. Mediante auto del 29 de noviembre de 2002 el Tribunal concedió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997, se establece un requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento que consiste en acreditar la renuencia de la autoridad obligada al cumplimiento, el cual se cumple por el interesado presentado previamente ante la autoridad concernida petición de cumplimiento del acto administrativo o norma con fuerza material de ley presuntamente incumplidos y dicha autoridad, bien se ratifica en su incumplimiento o bien, no responde la petición en el término de los diez (10) días

siguientes a la presentación de la misma. De este requisito se puede prescindir si el juez constata que al cumplirlo se genera para el demandante un inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable. Si no se presenta la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la renuencia, salvo la excepción reseñada, la demanda se rechazará de plano, según se dispone en el inciso primero del artículo 12 ibídem. En el caso en estudio, la demandante afirma que solicitó el cumplimiento de los artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1992 al señor Presidente de la República quien respondió por intermedio de la Secretaria Jurídica en oficio 035094 de 4 de junio de 2002, informándole que su solicitud había sido enviada a la Secretaria General del Ministerio de Educación Nacional (fl. 11); que igual petición hizo ante el señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública quien le respondió mediante oficio 2002 EE 5887 del 25 de junio de 2002, que el Decreto 688 de 1992 no vulneró los derechos adquiridos de los servidores del Estado del régimen especial docente ni desmejoró sus salarios y prestaciones sociales. Que, no obstante, dicho decreto no contempla el pago de remuneraciones adicionales para algunos docentes y directivos docentes, porque en adelante los titulares de esos cargos no tienen que cumplir funciones especiales y adicionales y en otros casos las normas actualmente vigentes establecen otras formas de organización de los establecimientos educativos o la transformación de los referidos cargos. Detalla a renglón seguido la explicación de cada uno de los casos objeto de la petición y de

la demanda y concluye afirmando: “ Así, en los anteriores términos espero atender satisfactoriamente las inquietudes suscitadas con la expedición del Decreto 688 de 2002 frente a las consideraciones salariales y no salariales contenidas en el régimen salarial aplicable a los servidores de la educación.” (fl. 12 a 18). Que, a su turno, solicitó el cumplimiento referido al Ministro de Educación Nacional, quien le respondió mediante oficio 120.2404 del 14 de junio de 2002, en el mismo sentido del Director General del Departamento Administrativo de la Función Pública, negando la presunta violación de los artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1992 y ofreciendo explicación detallada del nuevo régimen de los empleos de docentes y directivos docentes de conformidad con el artículo 9 de la Ley 715 de

2001. Agrega que la reglamentación de las leyes es materia que compete al Presidente de la República y por otra parte le informa que a las autoridades nominadoras territoriales les corresponde pronunciarse sobre los permisos sindicales, y en relación con el pago de las deudas por ascensos, que se están gestionando ante el Ministerio de Hacienda las apropiaciones presupuéstales para su pago; que el pago de salarios por días no laborados no puede ser autorizado por ser contrario a la ley y que el Ministerio no tiene conocimiento de acuerdo alguno merced al cual se le haya prometido la entrega de las sedes vacacionales a la Federación demandante ( fl. 19 a 21).

A su vez el Director General del Presupuesto Público Nacional le envió copia del oficio 45155 Div. de Educación del 29 de mayo de 2002 dirigido al Director del

Departamento Administrativo de la Función Pública, donde le remite la misma solicitud de FECODE, por competencia. La demandante no acompaña copia del texto de la petición que formuló ante las autoridades demandadas para acreditar la renuencia, documento que hubiera permitido un estudio más minucioso del tema. En oportunidades anteriores la Sala ha estudiado la misma situación y delimitado dos distintos criterios frente a la acreditación del requisito de la renuencia. En efecto, por una parte se sostiene que si la autoridad presuntamente incumplida responde el requerimiento del interesado con una explicación razonable acerca de la no procedencia de la decisión demandada porque, por ejemplo, no existe a su juicio el pretendido mandato imperativo cuyo cumplimiento se le demanda o el mismo no tiene el alcance indicado en la petición o no proviene de un acto administrativo o norma jurídica con fuerza material de ley, se entiende que no existe renuencia, definida en palabras de la ley, como la expresión que implique que la autoridad se “ haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez ( 10) días siguientes a la presentación de la solicitud.” Este criterio, que corresponde en líneas generales al adoptado en la providencia impugnada, tiene el inconveniente de olvidarse de la prescripción legal que instituye la renuencia como requisito de procedibilidad de la acción y como consecuencia de ello propicia que se adopte una decisión de fondo sin que se haya tramitado el proceso. En ese orden de ideas la Sala acoge y prohíja el otro planteamiento que consiste en afirmar que toda manifestación de la autoridad requerida por presunto incumplimiento de un deber impuesto por acto administrativo o norma con fuerza

material de ley que no implique cumplir en la forma y términos demandados, constituye acreditación de renuencia necesaria y suficiente para acceder al trámite de la acción; que, consecuente con lo anterior, acreditada la renuencia con la negación de la autoridad requerida cualquiera sea el fundamento de la misma, se debe tramitar el proceso para determinar si le asiste o no razón al demandante y en la sentencia se decidirá si prospera o no la pretensión. En consecuencia, se revocará el auto apelado y en su lugar se dispondrá que se admita la demanda, en caso de que no exista otro motivo legal de rechazo de la misma. Adicionalmente la Sala precisa la afirmación del a - quo en el sentido de que “el ejercicio del derecho fundamental de PETICIÓN contenido en el artículo 23 de la Carta política Nacional, no constituye prueba de renuencia para accionar en cumplimiento de norma aplicable con fuerza material de ley o acto administrativo...” por encontrarla vaga e imprecisa, en cuanto de conformidad con la disposición del artículo 10. 5, de la Ley 472 de 1998, la prueba de la renuencia consiste “ ... en la demostración de haber pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva.” Luego no es cierto que no se pueda acreditar la renuencia a través del ejercicio del derecho de petición, aunque si es indispensable que la petición que se formule con ese propósito contenga, según el numeral 10.2 ibídem, “ La determinación de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido. Si la acción recae sobre acto administrativo, deberá adjuntarse copia del mismo. Tratándose de acto administrativo verbal,

deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia.” Vale decir, se trata de una petición con ese específico fin y como tal, con características especiales, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala.1 Tampoco resulta admisible el subsiguiente argumento que sostiene que el cumplimiento demandado a través de una petición presentada a la autoridad presuntamente incumplida se protege mediante la acción de tutela (sin que la demanda verse sobre ningún derecho de petición), porque se trata de una demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento que reivindica el presunto incumplimiento de normas de la ley 4 de 1992; por tanto, no es posible su trámite a través de una acción de tutela, y si ello es así, las restantes conclusiones sobre este punto carecen completamente de justificación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: 1 Sentencia de 21 de noviembre de 2002. ACU 2256. Rad. 25000232500020020225601. REVÓCASE la providencia dictada el 2 de agosto de 2002 por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca objeto de impugnación y en su lugar se ordena admitir la demanda si no existe un motivo distinto para rechazarla.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente Ausente

ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA DARÍO QUIÑONES PINILLA