CE-25000-23-25-000-2002-2205-01(AP)-2004

MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS - Obligación de suministro a las E.P.S.: requisitos / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD POS - Obligación de suministrar medicamentos excluidos: requisitos Si en un caso concreto y atendida la particular situación de salud y económica de una persona individualmente considerada, la falta de suministro de un medicamento no incluido en el POS compromete su derecho a la salud en conexidad con la vida, la tutela será la acción procedente, siempre y cuando, desde luego, concurran los supuestos que la jurisprudencia constitucional exige para que proceda el amparo. Tales criterios se han sintetizado, entre otras, en la sentencia T-344 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) en los siguientes términos: «2. Obligación de las E.P.S. a suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del P.O.S. 2.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) tienen la obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) cuando: (i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; (ii) el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; (iii) el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la E.P.S. está legalmente autorizada para cobrar y no pueda acceder a él por otro plan de salud; y (iv) que el medicamento haya sido prescrito

por un médico adscrito la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Definición, principios, cobertura / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Definición, principios, cobertura En síntesis: el ordenamiento constitucional en vigor instituye la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley (C.P., art. 48), que correlativamente se estructura en la forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos, permitiéndoles obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad económica y afectar su salud, con especial énfasis en aquellos sectores de la población más desprotegidos, en la intención de conservar una comunidad sana y productiva, merced a la ampliación gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse, según los parámetros que señale el legislador. Dentro de las distintas actividades que integran la Seguridad Social, la atención en salud constituye un objetivo fundamental como derecho de reconocimiento superior, dirigida a facilitar el acceso de las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma, que para su prestación, igualmente, adopta la forma de un servicio público a cargo del Estado, en forma directa o a través de entidades privadas, debiendo organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, al lado del

deber de cada individuo de procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad (C.P., art. 49). SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Régimen contributivo y subsidiado / REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDDefinición / REGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD - Definición En función de la capacidad de pago, el Sistema de Seguridad Social en Salud distingue los tipos de participantes en el sistema así: afiliados a los regímenes contributivo o subsidiado y participantes con vinculación temporal que son quienes carecen de capacidad de pago y mientras se benefician del régimen subsidiado (artículos 156, literales a y b), 157 y 201 a 208 de la Ley 100). En consonancia con los preceptos anteriores el artículo 201 de la Ley 100 señale que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías. El régimen contributivo es el «...conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual o familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.» (artículo 201 Ley 100). El régimen subsidiado es el «... conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal

vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley.» (Ley 100 de 1993, art. 211, Decreto 1919 de 1994 arts., 6º y 9º ). SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Plan de beneficios: desarrollo reglamentario; planes que comprende / PLAN DE SALUD - Clases Los beneficios que proporciona el servicio público esencial de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993, Libro Segundo, Título I, Capítulo III) fueron desarrollados en un plan de beneficios contemplado en el Decreto Reglamentario 806 de 1998 (Derogó el Decreto 1938 de 1994) que comprende el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que se brindan a las personas con el propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de la incapacidad temporal por enfermedad general, maternidad e incapacidad, discapacidad o invalidez derivada de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. (arts. 1º y 2º) El artículo 3º. ídem señala que el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados se agrupan en cinco (5) planes de atención en salud, a los cuales se accede dependiendo de la forma de participación en el Sistema, esto es, como afiliado cotizante, afiliado beneficiario familiar, afiliado subsidiado o vinculado al Sistema. Son ellos, los siguientes: 1. Plan de Atención Básica en Salud -P.A.B. 2. Plan Obligatorio de Salud -P.O.S. 3. Plan Obligatorio de Salud del Régimen

Subsidiado -P.O.S.S., 4. Plan de atención de accidentes de trabajo y enfermedad profesional -A.T.E.P. 5. Atención de accidentes de tránsito y eventos catastróficos. PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Regulación legal y reglamentaria; organización y prestación a cargo de la E.P.S. / ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD - Plan Obligatorio de Salud / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Plan Obligatorio de Salud El Plan Obligatorio de Salud (POS) de los regímenes contributivo y subsidiado. Se destaca, para efectos del asunto sub-examine, la definición del Plan Obligatorio de Salud P.O.S. prevista en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, en la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud y en los artículos 7º a 9º y 11 a 13 del Decreto Reglamentario 806 de 1998. La organización y prestación del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud E.P.S., en los términos de la Ley 100 de 1.993 (arts. 177 a 184) y del Decreto Reglamentario 1485 de 1994, las cuales pueden presentar una naturaleza pública, privada o mixta y cuyo funcionamiento requiere de la respectiva autorización de la Superintendencia Nacional de Salud (Ley 100/93, arts. 177, 179 y 181). Estas empresas se constituyen, además, en las responsables de la afiliación y registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, pudiendo prestar el plan en forma directa o a través de la contratación de servicios de salud con diversas

Instituciones Prestadoras de Salud y profesionales pertinentes. Cuando la prestación de los servicios de salud se ofrece en forma directa por la nación o las entidades territoriales, debe hacerse a través de las Empresas Sociales del Estado, creadas por ley, ordenanza o acuerdo y representan una categoría especial de entidad pública descentralizada (Ley 100/93, art. 194). POS - Manual de medicamentos / C.N.S.S.S. - Función de definición de medicamentos esenciales del POS / MANUAL DE MEDICAMENTOS DEL POS - Función del C.N.S.S.S. / MEDICAMENTOS ESENCIALES - Procedimiento de inclusión El Manual de Medicamentos del POS. En ejercicio de la atribución conferida por el numeral 5º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) de «definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud» este órgano expidió el Acuerdo 228 de 20021 (mayo 3) «por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones.» El procedimiento para la inclusión de medicamentos esenciales en el POS. Debe también mencionarse el Acuerdo 232 de 2002 por el cual el CNSSS crea el Comité Técnico de Medicamentos y Evaluación de Tecnología y se reglamenta su funcionamiento.» Por su relevancia para el caso presente, resulta pertinente transcribir sus disposiciones: «ARTÍCULO 1o.- CREACIÓN Y OBJETO. Créase el Comité de Medicamentos y Evaluación de Tecnología como un organismo asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que tendrá por objeto apoyar

al Consejo en el ajuste y actualización del Plan Obligatorio de Salud (POS) usando la evaluación de tecnología y medicamentos como mecanismo para que el POS responda a los principales problemas de salud de la población colombiana. Se considera evaluación de tecnología, el análisis y calificación de formas de intervención incluidas medicamentos, insumos, dispositivos y procedimientos y en general todas aquellas actividades que hacen parte del continuo cuidado del paciente. Dicho Comité reemplazará el Comité Técnico de Medicamentos – Asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud creado mediante Acuerdo 51 y modificado por los Acuerdos 129 y 170. ARTÍCULO 4o. PROCEDIMIENTO PARA ESTUDIAR LAS SOLICITUDES. Las solicitudes para la evaluación de los procedimientos y medicamentos requeridos serán presentadas por actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por intermedio del Secretario Técnico del CNSSS, quien dará traslado al Comité de Medicamentos y Evaluación de Tecnología, dentro de los 8 días hábiles posteriores a su radicación. El Comité solicitará al Ministerio de Salud o a través de él a la entidad correspondiente, la información, estudios y/o evaluaciones pertinentes, los cuales podrán incluir los análisis técnicos científicos, estudios de evaluación económica o de costos para el Sistema, para proceder a generar los conceptos técnicos y recomendaciones al CNSSS en concordancia con el artículo 2o. de este acuerdo. Una vez recibida por el Comité la información, estudios y/o evaluaciones por parte del Ministerio de Salud, este deberá estudiarla y hacer las recomendaciones o emitir los conceptos en la siguiente sesión del Comité. PARÁGRAFO. Los criterios

para solicitar al Ministerio de Salud información, estudios y/o evaluaciones serán establecidos por el mismo comité y tendrán en cuenta la pertinencia de las solicitudes presentadas, las prioridades operativas del mismo comité, las del CNSSS y las del país de acuerdo con las necesidades de la población. 1 Diario Oficial No. 44847 de 26 de junio de 2002 PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Exclusiones y limitaciones; funcionamiento de Comités Técnico - Científicos; recobro de medicamentos excluidos ante el Fosyga Las exclusiones y limitaciones al POS. Por último, vale la pena precisar que a fin de dar cumplimiento a los principios de universalidad, solidaridad, equidad y eficiencia que deben guiar la prestación de los servicios de salud según lo previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto 806 de 1998 establece que el POS tendrá exclusiones y limitaciones. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la existencia de limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) armoniza con la Constitución Política, pues con ellas se busca garantizar el equilibrio financiero del sistema de salud y Seguridad Social cuyos recursos son bastante limitados2. A los efectos de este análisis, resulta también pertinente señalar que mediante Resolución 2948 de 20033 (octubre 3) el Ministro de la Protección Social reglamentó el funcionamiento de los Comités TécnicoCientíficos que en las distintas EPS deberán aprobar las solicitudes de suministro de medicamentos que no se encuentren incluidos en el POS, para que proceda

solicitar su recobro al FOSYGA. Por su importancia se transcribe a continuación: “...”. NOTA DE RELATORIA: La Resolución 2948 citada es «Por la cual se subrogan las Resoluciones 05061 de 1997 y 02312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico.» Diario Oficial 45347, de 21 de octubre de 2003. MEDICAMENTSO EXCLUIDOS DEL POS - Invulneración del derecho a la seguridad pública / POS - Limitaciones o exclusiones apuntan al equilibrio financiero del sistema de seguridad social / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL POS - POS, UPC y tarifas cobradas Con fundamento en la normativa que estructura y fundamenta el Sistema de Seguridad Social en Salud, la Sala concluye que la sola circunstancia de que un medicamento no se encuentre incluido en el POS no constituye per se violación del derecho a la salubridad pública. Como quedó suficientemente analizado, las limitaciones financieras del sistema hacen imposible que el POS cubra todas las contingencias. Ello explica que la jurisprudencia constitucional haya reconocido que la existencia –por vía general― de limitaciones o exclusiones al POS es compatible con la Constitución Política, pues estas apuntan a asegurar su viabilidad y sostenimiento. Esa misma ratio explica la constitucionalidad de los planes complementarios de salud sufragados por el afiliado, respecto de los cuales en sentencia de C-599 de 1998 la Corte ha señalado (M.P. Eduardo

Cifuentes Muñoz): “... lo ideal es que el Estado realice de manera gradual pero sin pausa, los esfuerzos económicos, técnicos y administrativos que se requieren para lograr el principio de la integralidad del sistema...... pero ello no significa que el derecho a la Seguridad Social, pueda ser exigido por los usuarios del sistema más allá de las posibilidades económicas propias de su organización y funcionamiento, esto es, que puedan demandarse prestaciones que excedan su capacidad y que naturalmente no estén amparadas en las cotizaciones que se les exigen a los 2 Ver entre otras las Sentencias SU-480/97 y SU-819/99 y T-1524 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero 3 «Por la cual se subrogan las Resoluciones 05061 de 1997 y 02312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico.» Diario Oficial 45347, de 21 de octubre de 2003 beneficiarios."4 De ahí que la inclusión de medicamentos esenciales en el POS, sin que medie un análisis financiero sobre su viabilidad, costo y repercusiones puede comprometer el equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social en salud, dada la estrecha interrelación existente entre sus tres elementos: (1) el Plan Obligatorio de Salud -POS-; (2) la Unidad de Pago por Capitación -UPC-; y, (3) las tarifas cobradas por las empresas promotoras de salud –EPS que prestan el POS. Cualquier movimiento que se haga en uno de estos elementos, por estar

interrelacionados, afecta a los demás y por lo tanto tiene implicaciones sobre el equilibrio financiero del sistema. Ello explica que para la inclusión de un medicamento en el POS se exijan estudios de costo-efectividad y de cambios en la estructura demográfica de la población, sobre el perfil epidemiológico nacional, y sobre la tecnología apropiada disponible en el país, y, además, sobre las condiciones financieras del sistema. Como se verá enseguida, está probado que la solicitud del medicamento que es materia de la presente acción no satisfizo tales exigencias. Es, pues, claro que la solicitud de inclusión del medicamento «IMATINIB» en el Manual de Medicamentos y Terapéutica no fue estudiada por haber sido presentada en forma incompleta. A ello se agrega que en esta instancia tampoco se allegaron los análisis técnico-científicos, ni los estudios financieros que demuestran la viabilidad económica de incluir el IMATINIB en el POS, que constituyen presupuesto sine qua non para la prosperidad de la demanda. En esas condiciones, la Sala estima que la presente acción popular es a todas luces improcedente pues esta no puede tener por objeto obviar el cumplimiento de los requisitos que la normativa exige para que las instancias competentes puedan considerar la solicitud de inclusión de un medicamento genérico en el POS. En conclusión: la acción popular puede resultar procedente para obtener la inclusión de un medicamento genérico en el POS, siempre y cuando, desde luego, concurran los supuestos y se satisfagan las exigencias a que las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias la sujetan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-2205-01(AP)

Actor: GERMAN HUMBERTO RINCON PERFETTI

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDCNSSS

Referencia: ACCION POPULAR

4 Sentencia T-287/94 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 23 de octubre de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección B), negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA GERMÁN HUMBERTO RINCÓN PERFETTI instauró acción popular contra el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS), con miras a la protección de los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el derecho a la vida en conexidad con la salud y la seguridad social. 1.1. Hechos  En el Congreso Europeo de Hematología del año 2002 el Grupo de estudio IRIS (INTERNATIONAL RANDOMISED IFN vs STI571 –Aleatorizado Internacional) entregó datos científicos sobre la calidad de vida de los pacientes con leucemia mieloide crónica en fase crónica, consignados en el «Estudio IRIS

DE INTERFERON-ALFA MÁS ARAC-C VS IMATINIB (STI751, GLIVEC)» en los que se concluyó: «... Los pacientes que recibieron IMATINIB mantuvieron su Qol, esta

disminución fue evidente dentro del primer mes de comenzar el tratamiento con IFN. Durante los 6 meses, la QoL del paciente fue consciente y significativamente superior con IMATINIB comparada con IFN en cada uno de los dominios evaluados en la QoL. El IMATINIB ofrece claras ventajas en la calidad de vida frente al IFN como primera línea de manejo para la fase crónica LMC. »  El IMATINIB se encuentra aprobado por la FDA, la más prestigiosa entidad que en los Estados Unidos de Norteamérica aprueba los medicamentos bajo estrictas medidas de seguridad en su fabricación y con estudios serios realizados en las cuatro fases.  Como IMATINIB no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS) las entidades administradoras del sistema de salud no están obligadas a suministrarlo. Por esa razón muchas personas han fallecido y otras se han visto obligadas a recurrir a la tutela, lo que ocasiona congestión en los despachos judiciales.  Dadas las excelentes ventajas terapéuticas que tiene el medicamento IMATINIB, a través de la acción popular se dotará de este medicamento a las personas diagnosticadas con cáncer con lo cual mejorará su calidad de vida y, por ende, la salubridad pública; además, se descongestionará la administración de justicia evitándose la interposición de tutelas. 1.2. Pretensiones El actor solicita al Tribunal que se ordene al CNSSS en un término perentorio incluir el medicamento GLIVEC5, en el Manual de Medicamentos y Terapeútica del Sistema de Seguridad Social en Salud.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. El apoderado del Ministerio de Salud señaló que según los artículos 48 y 49

de la Constitución Política, la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio cuya cobertura deberá ampliar progresivamente con la participación de los particulares. De igual modo, corresponde al Estado garantizar el acceso a los servicios de salud conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como ejercer control y vigilancia sobre su prestación. En desarrollo de los postulados constitucionales se expidió la Ley 100 de 1993 y más recientemente la 715 de 2001 que pretenden encarar los problemas de deficiente cobertura en la atención de la salud y ampliar la cobertura del servicio, de manera que se preste atención en salud a la mayor parte de la población. En tal virtud, el Sistema General de Seguridad Social en Salud desarrolla los principios constitucionales y legales que buscan satisfacer las necesidades de salud de la población colombiana. El Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993, establece, en su artículo 3º , que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud existen, únicamente, los siguientes planes de beneficios: 1º. Plan de Atención Básica en Salud -P.A.B. 5 Su nombre genérico es IMATINIB. 2º. Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo -P.O.S. 3º. Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado -P.O.S.S. 4º. Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos. 5º. Atención integral de urgencias. El POS está conformado por el conjunto de servicios de atención en salud que garantizan la protección de las personas y las familias de la enfermedad en

general, mediante acciones de promoción de la salud, prevención, tratamiento y rehabilitación de cualquier patología. El artículo 28 del mencionado decreto dispone que cuando un procedimiento no se encuentre incluido en el P.O.S. debe financiarse directamente por el afiliado que lo requiera; si carece de capacidad de pago, podrá acudir a las instituciones públicas o privadas que tengan contrato con el Estado, quienes están obligadas a atenderlo y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes. En consecuencia, dependiendo del régimen al que pertenezca el afiliado, los servicios no incluidos en el P.O.S. correrán por su propia cuenta, o estarán a cargo de la entidad territorial responsable en el caso concreto. En el caso específico de los medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, el artículo 8º del Acuerdo No. 083 de 1997 del CNSSS, por medio del cual se adoptó el Manual de Medicamentos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dispone lo siguiente: «Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el Manual de que trata el presente acuerdo. Si el precio máximo al público de estos medicamentos no incluidos en el Manual, teniendo en cuenta el valor total del medicamento, es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a la EPS o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía. (...) » Mediante Resolución 05061 de 1997, el CNSSS reglamentó esa norma al

establecer la integración de Comités Técnico-científicos dentro de las EPS, ARS e IPS, que se encargarán de la autorización de dichos medicamentos. Es decir, que para obtener medicamentos no incluidos en el P.O.S., el médico tratante debe presentar el caso ante el mencionado Comité para que éste determine si existe viabilidad para suministrar tales medicamentos. El P.O.S. contempla medicamentos genéricos con principios activos indicados para el manejo de la leucemia mieloide crónica (LMC). No es dable incluir un medicamento de marca dentro del POS, pues las disposiciones que regulan la Seguridad Social en salud exigen que se incluya en su denominación genérica. Uno de los aspectos importantes en la atención es el suministro de medicamentos esenciales, incluidos o no en el POS. El Acuerdo 83 del CNSSS adoptó el Manual de Medicamentos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por su parte, la Resolución 05061 de 23 de diciembre de 1997 dispuso la integración de los Comités Técnico-científicos dentro de las EPS, ARS e IPS, y señaló sus funciones, así como los criterios y procedimientos para autorizar medicamentos no incluidos en el POS. Y, la Resolución 02312 de12 de junio de 1998 que modifica el artículo primero de la 05061, reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas. De lo anterior concluye que para la prescripción y entrega de medicamentos que no se encuentran incluidos en el POS, el médico tratante o el paciente debe

presentar la solicitud ante el Comité Técnico-científico. Si este determina la viabilidad de suministrarlos, la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente deberá suministrarlos y efectuar el recobro de su valor a FOSYGA en los términos de la Resolución 2312 de 1998. A su juicio la acción es improcedente, pues para cuestionar la legalidad del Acuerdo 83 de 1997, las Resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998, el actor tendría que acudir a las acciones de nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad. Al regular la acción popular el legislador no instituyó un sistema que permitiera desconocer las acciones judiciales ordinarias, ni consagró una dualidad de procedimientos que congestionaran los despachos judiciales; además, si la parte actora cuenta con otros medios judiciales debe hacer uso de éstos en forma preferencial. Esta acción no procede para proteger derechos e intereses colectivos en abstracto, sino únicamente para proteger situaciones concretas en las que estos derechos existan en cabeza de la colectividad y se encuentren en peligro de sufrir daño. Sostiene que en el POS están incluidos algunos medicamentos para el manejo del cáncer y que en observancia de la Ley 100 de 1993, han sido previstos en su denominación genérica. No es procedente la inclusión de un medicamento de marca dentro del mismo POS, pues se estarían contrariando las disposiciones que regulan la Seguridad Social en salud, que expresamente indican que los medicamentos incluidos dentro del POS lo serán en presentación genérica y que no hagan más oneroso el acceso al sistema, advirtiendo que si ya existen

medicamentos para tratar este tipo de pacientes, no puede aceptarse que se amplíe a otro tipo de medicamentos.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO La audiencia de pacto de cumplimiento tuvo lugar el 3 de diciembre de 2002 y se declaró fallida pues las partes no llegaron a ningún acuerdo.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 23 de octubre de 2003, el Tribunal de Cundinamarca

(Sección Segunda, Subsección B) negó las pretensiones de la demanda pese a lo cual exhortó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para adelantar el estudio de viabilidad con miras a incluir el medicamento «IMATINIB» en el Manual de Medicamentos y Terapeútica del Sistema de Seguridad Social en Salud. El Tribunal consideró que el juez no puede ordenar a la autoridad administrativa demandada la inclusión del medicamento «IMATINIB» en el Manual del POS, así los estudios clínicos allegados hayan demostrado que es el que puede generar mejores resultados en el tratamiento de la leucemia mieloide crónica -LMC, pues por esta vía el juez de la acción popular se constituiría en coadministrador, asumiendo decisiones que legalmente corresponden a otras autoridades públicas. En este caso las pretensiones de la demanda se escapan del objeto de la acción instituida en el artículo 88 CP, ya que de disponerse la inclusión del medicamento GLIVEC en el POS se invadiría la órbita de competencia del CNSSS, a quien compete realizar los estudios económicos, médicos y científicos para determinar qué medicamentos incluye en los Manuales del POS.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor considera que en el caso presente se evidenció que la falta de inclusión del medicamento dentro del POS viola de manera directa el derecho al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y que se pretende que el CNSSS incluya el medicamento GLIVEC en el Manual de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Seguridad Social en Salud viola.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Precisión preliminar La Sala contraerá su análisis a la alegada violación del derecho colectivo a la salubridad pública. Es sabido que la acción de tutela es el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. De consiguiente, es la acción apropiada para proteger frente a casos concretos el derecho a la salud en conexidad con la vida, si se dan los presupuestos que según la jurisprudencia constitucional la hacen procedente, y no existiendo además otro medio ordinario eficaz para evitar un perjuicio irremediable.

En relación con el derecho a la Seguridad Social, la Corte Constitucional ha sostenido que: «El derecho a la Seguridad Social adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando su desconocimiento se traduce, indefectiblemente, en la vulneración de otro derecho de tal naturaleza, como la vida o la dignidad humana6.» Y, en relación con el derecho a la salud se ha pronunciado en los siguientes términos: «A pesar de no aparecer dentro del Capítulo 1, Titulo II de la Constitución, que se refiere a los Derechos Constitucionales Fundamentales, adquiere 6 Sentencia T-042 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. esa c