CE-25000-23-25-000-2002-2303-01(AP)-2004

LEGITIMACION EN PASIVA EN ACCION POPULAR - No se requiere personería jurídica para ser demandado / VALLA PUBLICITARIAAllanamiento al ordenar desmonte dela publicidad exterior visual / INCENTIVO - Reconocimiento al comprobarse vulneración de derechos colectivos No asistió razón al a quo al declarar probada la excepción de inepta demanda con relación al DAMA por carecer de personería jurídica, pues el artículo 9º de la Ley 472 es claro en señalar que la acción procede respecto de la autoridad pública a quien sea atribuible la acción u omisión causante de la vulneración de los derechos colectivos para cuya protección ésta se instaura. En este aspecto se revocara el fallo impugnado. En su recurso el actor afirma que la sentencia impugnada no fue proferida en consonancia con los hechos y las pretensiones formuladas, lo cual a juicio de la Sala carece de asidero, ya que, en síntesis, los hechos se refieren a la instalación de una valla en zona prohibida de acuerdo con el parágrafo del artículo 11 del Decreto 959 de 2000, y las pretensiones se reducen a que se proteja el derecho de los ciudadanos de Bogotá, D.C. a disfrutar de un ambiente sano libre de contaminación visual; a que se ordene al DAMA el desmonte inmediato del elemento de publicidad exterior visual ubicado en la carrera 7ª # 51A-38 de Bogotá, D.C.; a que se conmine al DAMA a que se abstenga de autorizar la instalación de elementos de publicidad exterior visual en la dirección mencionada; a que se fije el incentivo económico para el actor en los términos previstos en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; y a que se condene en

costas a la demandada. Examinadas las pruebas que obran en el expediente no queda duda a la Sala que el DAMA, una vez notificado del auto admisorio de la demanda exigió a ULTRADIFUSIÓN LTDA el desmonte de la valla publicitaria. Lo anterior lleva a esta Corporación a estimar que en el sub-exámine la autoridad pública demandada se allanó, pues en reconocimiento de los fundamentos de hecho ordenó el desmonte del elemento publicitario que originó la presente acción popular. En cuanto al incentivo, se precisa que el criterio de la Sala se ha orientado a reconocerlo en caso de comprobarse la violación al derecho colectivo, y por consiguiente, en cuanto a este punto debe confirmarse la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-2303-01(AP)

Actor: JORGE AGUSTÍN VELASCO SEPÚLVEDA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE

(EN ADELANTE DAMA) Y ULTRADIFUSIÓN Ltda..

ACCION POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 7 de noviembre de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de inepta demanda respecto del Departamento Administrativo del Medio Ambiente D.A.M.A, negó las pretensiones de la demanda y reconoció al actor el incentivo establecido en el artículo 39 de la

Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos mensuales.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Mediante demanda de 27 de abril de 2001, JORGE AGUSTÍN VELASCO SEPÚLVEDA instauró ante la jurisdicción ordinaria acción popular contra el Departamento Administrativo del Medio Ambiente (en adelante DAMA) y contra ULTRADIFUSIÓN LTDA., la cual por haber sido dirigida entre otra, contra una entidad pública, de conformidad con lo prescrito en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 fue remitida por competencia al Tribunal Contencioso Administrativo de

Cundinamarca. 1.1. Hechos  En la carrera 7ª No. 51A-38 de Bogotá Distrito Capital, se encuentra instalada la valla que anuncia «Disponible», cuya responsabilidad se atribuye a la firma ULTRADIFUSIÓN LTDA, con N.I.T. 08605002120, domiciliada en Bogotá.  La ubicación de esta valla publicitaria viola los artículos 78, 79, 80 y 82 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 11 e inciso final del artículo 30 del Decreto 959 de 2000, expedido por el Alcalde de Bogotá, el cual compiló los Acuerdos Distritales 01 y 12 de 2000 y reglamentó la publicidad exterior visual, fijando como objetivos generales el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos residentes en Bogotá D.C. en consonancia con los derechos a la comunicación, al medio ambiente sano, la protección de la integridad del espacio público y la seguridad vial; así como determina la forma, procedimiento y ubicación de la publicidad

exterior visual, a la vez que indica las zonas en que está permitida o prohibida la exhibición y las responsabilidades que recaen sobre propietarios y anunciantes. 1.2. Pretensiones El actor solicita al Tribunal las siguientes declaraciones y condenas:  Que se accedan a las pretensiones y se proteja el derecho colectivo al goce de un ambiente sano libre de contaminación visual.  Que se ordene al DAMA el desmonte inmediato de la valla publicitaria y que este se abstenga de autorizar la instalación de elementos de publicidad exterior visual en la carrera 7ª No. 51A-38 de Bogotá Distrito Capital.  Que se reconozca el incentivo económico al actor popular en los términos previstos en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y se condene en costas a la demandada. El 27 de abril de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y el 7 de octubre de 2002, ULTRADIFUSIÓN LTDA y el DAMA fueron notificadas del auto admisorio.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. El apoderado de ULTRADIFUSIÓN LTDA manifestó que las pretensiones no están llamadas a prosperar pues la valla objeto de la demanda ya fue retirada. 2.2. El apoderado del DAMA señaló que según el Concepto Técnico SAS 2887 de 19 de octubre de 2002, el Departamento cuenta en su archivo con una valla cuya

nomenclatura es carrera 7ª # 52-00, que es la más próxima al sitio denunciado por el actor. Advirtió que la presente acción perdió su razón de ser por sustracción de

materia pues la dirección aportada por el actor no corresponde con la que obra en los registros del DAMA. El DAMA autorizó elementos publicitarios sobre el costado oriental hasta el 17 de julio de 2002 con fundamento en los artículos 11 y 44 del Decreto 959 de 2000, dado que la condición restrictiva de implementar vallas al costado oriental de la carrera 7ª emanó a partir de la promulgación del Acuerdo 12 de 2000. A partir de la restricción impuesta, no se ha autorizado ninguna valla sobre el costado oriental y las que se mantienen, son objeto de trámite para obtener su desmonte. La responsabilidad derivada por la instalación de la valla publicitaria que originó la presente acción, recae exclusivamente en ULTRADIFUSUÓN LTDA y no en el DAMA como lo pretende el actor. El apoderado del DAMA consideró que existió una indebida utilización de la acción popular, pues el actor iniciando trámites sin sentido congestiona las distintas corporaciones judiciales. Si al actor le hubiera asistido un interés sano de protección al derecho colectivo al goce de un ambiente sano, debió acudir primero ante el DAMA para cerciorarse de la realidad, donde se pudo haber analizado el caso en sede administrativa y siendo necesario, se hubiera ordenado su desmonte sin incurrir en procesos que congestionan a la administración de justicia; pero como en los procedimientos administrativos no hay derecho a percibir un incentivo económico no le era atractivo acudir ante dicha autoridad. Propuso la excepción de inepta demanda sustentándola en que el actor, de manera equivocada presentó la demanda directamente contra el DAMA. Esta

entidad carece de personería jurídica y por lo tanto, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993, debió demandar al Distrito Capital, Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., Departamento Técnico Administrativo del Medio AmbienteDAMA, lo que en efecto no hizo. Igualmente, propuso como excepción inexistencia del elemento de publicidad exterior visual en el sitio indicado por el actor, pues como quedó demostrado en la contestación, el actor de manera equivocada manifestó que el elemento de publicidad se encuentra ubicado en la carrera 7ª No. 51A-38 y según Concepto Técnico 2887, el elemento de publicidad más próximo a la dirección citada en la demanda y de propiedad de la firma accionada, se encuentra ubicada en la carrera 7ª No. 52-00 de esta ciudad. 2.3. La Asociación Nacional de Publicidad Exterior –ANALPEXintervino en el proceso como coadyuvante y propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, sustentándola en que solo se encuentra legitimado quien efectivamente pueda acreditar un interés en la protección de los derechos e intereses colectivos, interés que solo se puede demostrar cuando se acredite la existencia de la amenaza o la real vulneración de un bien jurídicamente tutelado de carácter colectivo. En el caso particular, el actor no demostró cual es el bien jurídico tutelado que se ha visto vulnerado quedando sin piso su afirmación en relación con la vulneración de un derecho o interés colectivo que ni siquiera menciona. Se limitó única y exclusivamente a manifestar la existencia de una supuesta causal de

ilegalidad del elemento en relación con la normatividad del Distrito. Consideró la parte coadyuvante que el daño a un interés colectivo no se puede asimilar o asociar con el incumplimiento de una normatividad, por lo que al actor no le corresponde la carga de la prueba en relación con la norma violada, sino sobre el daño causado al interés colectivo. El actor no demostró un interés real en la protección de un derecho colectivo, pues en la demanda no lo especificó así como tampoco especificó la amenaza o vulneración, lo que le hace perder la legitimación para actuar. Alegó falta de legitimación por pasiva argumentando que el actor asume que un decreto de posesión de un Director otorga personalidad jurídica para actuar, pero olvidó que dentro de la estructura administrativa del Distrito, solo tiene personalidad jurídica el mismo Distrito, por lo que la demanda contra el DAMA está incorrectamente incoada y al no ser un error subsanable hace que el Tribunal pueda decidir el fondo del asunto en contra de las pretensiones del actor. Argumentó existencia de legalidad de la valla pues según el artículo 11 del Decreto 959 de 2000 establece que «las vallas en el Distrito Capital se deben instalar sobre inmuebles privados. Dichos inmuebles deben estar asociados con vías tipo V0, V1 y V2 o en aquellas que tengan un ancho mínimo de 40 metros. Deben tener una distancia mínima con la más próxima en el mismo sentido y costado vehicular de 160 metros y debe guardar las medidas de altura y dimensión de acuerdo con el lugar donde se ubiquen». De acuerdo a los mapas del Plan de Ordenamiento Territorial, la carrera 7ª es

una vía tipo V2, por lo que cumple con las condiciones establecidas. Además la valla se encuentra ubicada en la calle 56 No. 6-35 de la ciudad por lo que es plenamente legal, pues se encuentra ubicada en un inmueble colindante en una de sus fachadas con la carrera 7ª. Si bien el registro no equivale a un permiso, el DAMA ha venido expidiendo actos administrativos que convalidan un derecho de carácter particular y concreto. Es de anotar que la valla fue instalada el 1º de septiembre de 1990, fecha en la que cumplió con todas las condiciones necesarias para permanecer de acuerdo a la normatividad vigente. Así pues, al momento de instalarse la valla no existía, ni existe en la actualidad norma alguna que prohíba la instalación de vallas en inmuebles en ninguno de los dos costados de la carrera 7ª, con lo que el registro otorgado cuenta con plena validez desde ese momento hasta el actual, siendo imposible desconocerlo. Finalizó proponiendo como excepción inexistencia del daño real pues la simple instalación de un elemento provisional en propiedad privada, no causa daño alguno al paisaje. Además, de acuerdo con lo anterior, no se puede hablar de un daño irreversible que amerite la existencia de la presente acción, cuando la valla, en caso de ser ilegal, debió contar con un procedimiento previo realizado por parte de la autoridad competente para ordenar su modificación o retiro.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 21 de mayo de 2003, pero por inasistencia del representante de ULTRADIFUSIÓN LTDA, se declaró fallida y se ordenó continuar con el trámite del

proceso.

4. PRUEBAS

Se recaudaron las siguientes: 4.1. Aportadas por el actor:  Memorando SAS 2224 por medio del cual el DAMA emitió Concepto Técnico sobre la ubicación de la valla y sobre las normas violadas. 4.2. Aportadas por el DAMA  Memorando SAS 2887 del 10 de octubre de 2002 expedido por la Subdirección Ambiental Sectorial del DAMA donde se certificó que la valla no cuenta con registro vigente y se determinaron las normas violadas.  Fotocopia autenticada del memorando SAS 2002EE26466 del 16 de septiembre de 2002 mediante el cual quién requiere al representante legal de ULTRADIFUSIÓN LTDA para que proceda al retiro de la publicidad en un plazo no superior a 5 días hábiles. 4.3. ULTRADIFUSIÓN LTDA no aportó ninguna prueba De oficio el Tribunal decretó la siguiente:  Oficio SBP-424 expedido por la Defensoría del Espacio Público donde se informó al Despacho que esa entidad no es la competente para conocer o intervenir en la presente acción.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. El actor manifestó que el elemento publicitario ubicado en la carrera 7ª No. 51A-38, podía permanecer hasta febrero de 1999 tal como lo reconoció el DAMA en la contestación de la demanda y en los memorandos SAS 2887 de 10 de octubre de 2002 y 2204 de 5 de septiembre de 2003. Una vez expirado el plazo de gracia autorizado al registro de publicidad y dado

que la valla se enmarca dentro de las restricciones establecidas por el parágrafo del articulo 11 del Acuerdo 01 de 1998, desde febrero de 1999 por iniciativa propia del ente de control ambiental, este debió disponer el desmonte en vez de autorizar sin fijación de plazo el registro No. 5479. 5.2. El apoderado del DAMA no presentó alegatos de conclusión. 5.3. ANALPEX tampoco alegó de conclusión.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 7 de noviembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda porque consideró que no tiene objeto emitir una orden a la demandada pues una vez desaparecidos los supuestos de hecho en los cuales se fundó la acción, sería innecesario por substracción de materia. Igualmente declaró probada la excepción de inepta demanda con relación al DAMA porque ésta no posee personería jurídica, por lo que el actor debió demandar al Distrito Capital, Alcaldía Mayor de Bogotá y DAMA y concedió al actor un incentivo de 10 salarios mínimos mensuales a cargo de ULTRADIFUSIÓN LTDA, pago que se hará en el término de 30 días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor manifestó que la decisión recurrida no se profirió en consonancia con los hechos y las pretensiones expuestas en la demanda, con la contestación presentada por los demandados, ni con las posteriores intervenciones de las partes. Tampoco definió los procedimientos para contrarrestar las maniobras y

circunstancias que persisten en la violación del disfrute de un ambiente sano y libre de contaminación visual. La sentencia demandada presenta incongruencias las cuales se traducen en la inaplicación de las respectivas disposiciones legales, pues pese a reconocer que con el mecanismo de participación ciudadana se adoptaron procedimientos para hacer cesar la violación del interés colectivo, el a-quo no ordenó verificar la cesación de la vulneración antes de proferir el fallo, inadvirtiendo las maniobras y burlas de los demandados para que todavía mantengan los anuncios publicitarios ilegales, sin que tampoco defina ni atribuya la responsabilidad de las irregularidades. Advirtió que el DAMA pretendió distraer la primaria y real ubicación del elemento publicitario al señalar que la valla no estaba instalado en la carrera 7ª No. 51A-38, sino en la carrera 7ª No. 52-00 de Bogotá D.C. porque a esta dirección se refiere el Concepto Técnico SAS 2887 de 10 de octubre de 2002. Por lo anterior, el DAMA consintió en que la valla se reubicara del edificio «Sor» en la primer dirección, al edificio «Andrés Parra» contiguo y que corresponde a la segunda dirección; pero ambas en el costado oriental de la carrera 7ª donde la normatividad distrital no permite publicidad alguna. El artículo 37 del Acuerdo 01 de 9 de febrero de 1998, señaló que «Las licencias y autorizaciones vigentes antes de ser expedido este Acuerdo, conservaran su validez hasta la fecha de su vencimiento». Como en este caso no se fijó término al registro o licencia de publicidad como

se constató en los registros únicos de publicidad consecutivos Nos. 228, 229 y 690, estableció el parágrafo 1º ibídem. «En caso de no haberse señalado plazo en la licencia o permiso concedido a la publicidad exterior visual, tal permiso o licencia perderá su validez doce (12) meses después de la entrada en vigencia de este Acuerdo». Esto quiere decir que una vez expirado el plazo de gracia autorizado a la licencia o registro de publicidad (hasta febrero de 1999) y dado que la valla se enmarca dentro de las restricciones establecidas por el parágrafo del artículo 11 del Acuerdo 01 de 1998, desde febrero de 1999 y por iniciativa propia del ente de control ambiental, debió disponer el desmonte en vez de autorizar sin fijación de plazo el registro 5479. Por consiguiente no es concebible ni razonable que por permanecer ilegalmente desde el vencimiento de la prorroga en febrero de 1999 hasta la entrada en vigencia del Acuerdo No. 12 (año y medio), los demandados hayan decidido mantener indefinidamente el elemento publicitario y pese al referido requerimiento para el desmonte de la valla, hasta ahora no se ha cumplido. Concluyó que llama la atención la consideración del Tribunal en cuanto encuentra fundada la excepción de «Inepta demanda» propuesta por el DAMA bajo el argumento de carencia de personería jurídica, pese a los diversos señalamientos de responsabilidad y de la transgresión de las normas aquí expuestas.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la

Constitución Política, establece que las acciones populares son los medios procesales instituidos para la protección de los derechos e intereses colectivos, y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible. El inciso segundo del artículo 88 de la Carta prescribe con claridad que los derechos colectivos también están garantizados judicialmente por un instrumento procesal específico y directo, de carácter principal y de naturaleza autónoma, denominado Acción Popular. Mediante la presente acción popular, se pide la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano. Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, previstos en el literal a) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular. En cuanto a los argumentos de la apelación, tiénese lo siguiente: 4.1. No asistió razón al a quo al declarar probada la excepción de inepta demanda con relación al DAMA por carecer de personería jurídica, pues el artículo 9º de la Ley 472 es claro en señalar que la acción procede respecto de la autoridad pública a quien sea atribuible la acción u omisión causante de la vulneración de los derechos colectivos para cuya protección ésta se instaura. En este aspecto se revocara el fallo impugnado. 4.2. En su recurso el actor afirma que la sentencia impugnada no fue proferida en consonancia con los hechos y las pretensiones formuladas, lo cual a juicio de la

Sala carece de asidero, ya que, en síntesis, los hechos se refieren a la instalación de una valla en zona prohibida de acuerdo con el parágrafo del artículo 11 del Decreto 959 de 2000, y las pretensiones se reducen a que se proteja el derecho de los ciudadanos de Bogotá, D.C. a disfrutar de un ambiente sano libre de contaminación visual; a que se ordene al DAMA el desmonte inmediato del elemento de publicidad exterior visual ubicado en la carrera 7ª # 51A-38 de Bogotá, D.C.; a que se conmine al DAMA a que se abstenga de autorizar la instalación de elementos de publicidad exterior visual en la dirección mencionada; a que se fije el incentivo económico para el actor en los términos previstos en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; y a que se condene en costas a la demandada. Examinadas las pruebas que obran en el expediente no queda duda a la Sala que el DAMA, una vez notificado del auto admisorio de la demanda exigió a ULTRADIFUSIÓN LTDA el desmonte de la valla publicitaria. Lo anterior lleva a esta Corporación a estimar que en el sub-exámine la autoridad pública demandada se allanó, pues en reconocimiento de los fundamentos de hecho ordenó el desmonte del elemento publicitario que originó la presente acción popular. 4.3. En cuanto al incentivo, se precisa que el criterio de la Sala se ha orientado a reconocerlo en caso de comprobarse la violación al derecho colectivo, y por consiguiente, en cuanto a este punto debe confirmarse la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REFÓRMASE la sentencia de 7 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», así: PRIMERO. No prospera la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado del DAMA. SEGUNDO. CONFÍRMANSE los numerales Segundo y Tercero de la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 20 de agosto de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA