CE-25000-23-25-000-2002-92643-01(1852-08)-2010

EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No gozan de estabilidad laboral / INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Criterios basados en razones del buen servicio / DESVIACION DE PODER - Carga probatoria Por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad, pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que, aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo. Es así como, a voces del Decreto 262 de 2000, la facultad de libre nombramiento y remoción puede ser ejercida por el Procurador cuando lo considere necesario. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 36 C.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.). No puede inspirarse entonces, dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses de terceros, so pena de convertirse dicha decisión en un acto administrativo viciado por desviación de poder. De otra parte, precisa la Sala, bajo la línea jurisprudencial de esta Sección, que, demostrar la causal de desviación de poder en actos de declaratoria de insubsistencia, en los que se presume, su motivación obedece a razones del servicio público, implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto

se alejó de la finalidad del buen servicio, y se usó con fines distintos de los previstos por la norma. Así entonces, cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto y que es previa a la toma de la decisión. Se trata entonces de una causal que no resulta fácil de comprobar, pues comporta presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar. Es por esta misma razón que se exige la carga de la prueba a la parte interesada en acreditar los supuestos de hecho de los que pretende derivar el consecuente restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 278 / DECRETO 262 DE 2000 - ARTICULO 158 / DECRETO 262 DE 2000 - ARTICULO 165

PROCURADORES JUDICIALES - Empleados de libre nombramiento y remoción / BUEN DESEMPEÑO - No inhibe al nominador de ejercer la facultad discrecional Los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público, son empleados de libre nombramiento y remoción respecto de quienes se predica una alta carga de confianza objetiva, propia de esta clase de empleos. Son funcionarios que en razón de la inmediación del vínculo funcional con el Procurador, traducen su inspiración, voluntad y directrices de su política general en lo relativo a la actividad

de control que constitucionalmente se le atribuye.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., siete (07) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-92643-01(1852-08)

Actor: DORA GILMA BAUTISTA DE ECHANDIA Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por DORA GILMA BAUTISTA DE ECHANDÍA contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la señora Dora Gilma Bautista de Echandía solicita, por conducto de apoderado, la nulidad del Decreto 959 de 15 de agosto de 2001, proferido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procuradora Primera Judicial II Administrativa, código 3PJ, grado EC, de la ciudad de Bogotá D.C. A título de restablecimiento del derecho solicita la parte actora, el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría. Así mismo, que

se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en la que se produjo el retiro del servicio hasta cuando se disponga el reintegro definitivo al cargo. Igualmente solicita, que para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y que las sumas resultantes de las distintas condenas sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del CCA. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: La demandante se vinculó al servicio de la Procuraduría General de la Nación a partir del 13 de julio de 1989, en el cargo de Fiscal Único del Circuito de Facatativa, desempeñando sucesivamente los cargos de Fiscal 14 del Circuito de Facatativa, Abogado Asesor grado 19 adscrita a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, Abogado Asesor grado 21 adscrita a la Procuraduría Delegada en lo Civil, Jefe de la División Jurídica ( e ) y Abogado Asesor grado 21 de la misma, Abogado Asesor, grado 21 del despacho del Viceprocurador General, Procuradora Segunda Distrital encargada de funciones, Jefe de División Centro de Atención al Público ( e), y Procuradora Primera Judicial II Administrativa con sede en Bogotá, cargo este último del cual fue declarada insubsistente. Con anterioridad a la vinculación con la Procuraduría General de la Nación, la demandante fue admitida para participar en el concurso para la provisión de

cargos de las Fiscalías del Tribunal Contencioso Administrativo, efectuado mediante convocatoria No. 001 de marzo 15 de 1989, en el cual con 60 puntos obtuvo el 4º puesto, y el mayor puntaje fue de 61. Posteriormente, la Procuraduría General de la Nación mediante publicación efectuada en los diarios, El Tiempo y El Espectador, en sus ediciones del 2 de abril de 2000, convocó a un proceso de selección destinado a proveer cargos de libre nombramiento y remoción, entre ellos, el de Procurador Judicial II Administrativo. Precisó que habiendo obtenido uno de los puntajes más altos dentro de la citada convocatoria, el Procurador General de la Nación mediante Decreto 0502 de 29 de agosto de 2000 la designó como Procuradora Primera Judicial II Administrativa, código 3PJ, grado EC, con sede en Bogotá D.C. Sostuvo que, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 3 del Decreto No. 264 de 2000, mediante el cual se establece el sistema de clasificación, nomenclatura, naturaleza y funciones de cargos en la Procuraduría General de la Nación, el empleo de Procurador Judicial pertenece al nivel profesional. El Procurador General de la Nación mediante Resolución No. 159 de 19 de mayo de 2000 ordenó adelantar un proceso de evaluación a todos los Procuradores Judiciales II Administrativos, con el fin de garantizar la eficiencia en la prestación de sus servicios. Precisó que en dicho proceso, muchos de los Procuradores objeto de evaluación obtuvieron puntajes desfavorables. En el relato de los hechos se indicó, que la Procuradora Primera Delegada ante el

Consejo de Estado, con funciones de coordinación en al área contencioso administrativa, el 13 de julio de 2001 le solicitó a la demandante la renuncia a su cargo de Procurador Primero Judicial II, con el argumento de que había alcanzado los requisitos de edad y tiempo para acceder a una pensión de vejez. Dicha solicitud fue reiterada el día 24 siguiente. El 16 de agosto de 2001 le fue comunicado a la demandante que su nombramiento como Procuradora Primera Judicial II Administrativa, código 3PJ, grado EC, había sido declarado insubsistente. Precisó que al momento en el que el Procurador General de la Nación profirió el acto acusado, la demandante no había alcanzado la edad de retiro forzoso, razón por la cual, no era procedente declarar insubsistente su nombramiento. Se indica, que la demandante durante el ejercicio de su cargo siempre se caracterizó por su total dedicación, responsabilidad, eficiencia y eficacia, y nunca recibió llamado de atención verbal o escrito. A 30 de septiembre de 2001, según se dice en la demanda, la estadística de labores, ubicaba al despacho a su cargo con un alto promedio de actividades en relación con los otros despachos de Procuradores Judiciales Administrativos. La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, reconoció pensión vitalicia de jubilación a la actora, mediante Resolución No. 020867 del 20 de septiembre de 2000, recurrida el 25 de octubre siguiente, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiera resuelto el recurso, y por tanto, no había sido incluida en

nómina. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 40-7, 46, 48 inciso segundo, 49 inciso primero, 53, 83, 94, 209 y 279. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36. Del Decreto 546 de 1971, los artículos 5, 8 y 12. Del Decreto 262 de 2000, los artículos 7-44, 158-11, 171 y 172. Al explicar el concepto de violación se expresan entre otras razones, las que a continuación resume la Sala: Se refiere en primer lugar, la parte actora, a que, el acto acusado desconoce la situación subjetiva de la demandante, quien a pesar de haber desempeñado un cargo objetivamente considerado de libre nombramiento y remoción, en la práctica, su designación fue el resultado de un proceso de selección por méritos. Se argumentó que el acto acusado igualmente vulneró el preámbulo y el artículo 25 de la Constitución Política toda vez que, con él se le niegan a la actora los derechos al trabajo y a la estabilidad consagrados en favor de todos los servidores públicos. Indicó que el comportamiento y el cumplimiento de la demandante frente a los deberes impuestos para el cargo de Procuradora Primera Judicial II Administrativa de Bogotá D.C., no justificaban la decisión adoptada por el Procurador General de la Nación de declarar insubsistente su nombramiento.

Argumentó que el Procurador General de la Nación no tuvo en cuenta que la facultad discrecional mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de la demandante debía estar acorde a los fines de la norma que la autoriza y, en ese mismo sentido, proporcionales a los hechos que le sirven de causa, tal como lo preceptúa el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Manifestó que la verdadera motivación que llevó a la entidad demandada a declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, fue la de crear una vacante, en el cargo de Procurador Judicial II Administrativo, para proceder a proveerla con un profesional en derecho el cual obtuvo en la convocatoria por méritos un puntaje inferior al de la demandante. Indica que el acto acusado fue expedido extralimitando la facultad discrecional conferida al Procurador General de la Nación, en razón a que se desconoció el derecho a la estabilidad laboral que le asistía a la demandante, derecho que adquirió al haber accedido al cargo previo examen de conocimientos, por convocatoria pública que hiciera la demandada. Se dice que, el acto administrativo acusado, si bien no está motivado, fue expedido como consecuencia de la negativa de la demandante, a presentar renuncia al cargo de Procuradora Primera Judicial Administrativa. Finalmente, precisó que el Decreto 262 de 2000, no establece la obligación de retirar a los empleados que cumplan con los requisitos para acceder a una prestación pensional de jubilación, esto es, edad y tiempo de servicio, como mal lo entendió el Procurador General de la Nación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 89 a 104): Manifestó que la decisión adoptada por el Procurador General de la Nación de declarar insubsistente el nombramiento de la demandante se sustenta en el ejercicio de la facultad discrecional que le confieren los artículos 158 y 165 del Decreto 262 de 2000, en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción. Señaló que la Procuraduría General de la Nación goza de un régimen especial de carrera que le permite administrar autónomamente su personal, en el cual se prevé que la naturaleza del empleo de Procurador Judicial es de libre nombramiento y remoción, dada su cercanía con el Procurador General de la Nación y el grado de confianza que de él se exige para su desempeño. Sostuvo que la circunstancia de que la demandante durante el tiempo que permaneció vinculada a la Procuraduría General de la Nación en el empleo de Procurador Judicial II, se hubiera desempeñado con eficiencia y honestidad, per se, no le confiere un fuero de estabilidad, dado que dicha conducta es la que se espera de todo servidor público en el ejercicio de sus funciones. Precisó que la totalidad de los actos administrativos que conformaron el proceso de convocatoria pública para acceder al empleo de Procurador Judicial II, únicamente constituyeron un criterio adicional de selección para ocupar empleos, en todo caso, de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa como lo pretende hacer ver la demandante. Bajo este supuesto, señaló que la demandante no puede alegar una vulneración

de unos supuestos derechos de carrera administrativa que no ostenta dado que, la naturaleza del empleo de Procurador Judicial II, no varía por el hecho de que la Procuraduría General de la Nación hubiera adelantado una convocatoria pública como criterio auxiliar para escoger a sus empleados. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 8 de mayo de 2008, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 316 a 339): Manifestó que conforme a lo dispuesto por el artículo 182 del Decreto 262 de 2000, la naturaleza del cargo de Procurador Judicial corresponde a la de un empleo de libre nombramiento y remoción, en atención a la estricta relación de confianza que debe existir con el Procurador General de la Nación. De manera enfática indica, que los Procuradores Judiciales, debido a la inmediación funcional que sostienen con el Procurador General de la Nación, se encuentran excluidos del régimen general de carrera administrativa. Bajo este supuesto, precisó el Tribunal que, no resulta acertado afirmar que la naturaleza del cargo pretendido haya sido modificada por la realización de un concurso de méritos, máxime si se tiene en cuenta que la convocatoria a la que hace referencia la demandante, indicó que el examen de conocimientos no comprometía la atribución legal de libre nombramiento y remoción. Es decir, la realización de un examen de conocimientos para proveer cargos de libre nombramiento y remoción no tiene vocación legal para otorgarle a los servidores públicos nombrados a través de este mecanismo un fuero de estabilidad, ni menos

aún, extenderles las prerrogativas propias de los funcionarios escalafonados. Sostuvo que el buen desempeño por parte de la demandante como Procuradora Judicial II, no le confería fuero alguno de estabilidad toda vez que, dicho comportamiento es el que se espera de cualquier empleado que ingrese a prestar sus servicios a la administración pública. Finalmente precisó, que no le asiste la razón a la demandante cuando sostiene que la persona designada en su reemplazo no contaba con la experiencia e idoneidad para desempeñar el empleo de Procurador Judicial II. Ello por cuanto, dentro del expediente no obra copia de la hoja de vida de la funcionaria designada en su remplazo, documento mediante el cual se podría establecer su nivel de experiencia y grado de idoneidad para desempeñar el citado empleo. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fls. 342 a 346): Precisó que aún cuando la naturaleza del empleo de Procurador Judicial II es la de libre nombramiento y remoción, la Constitución Política le brinda especial protección al derecho al trabajo cualquiera sea la modalidad de vinculación que ostente un empleado público. La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora no pretendía mejorar la prestación del servicio dado que, su desempeño frente al cargo de Procuradora Judicial II siempre fue satisfactorio, prueba de ello es que durante el tiempo en que prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación, no hay constancia de llamados de atención, amonestaciones y mucho menos sanciones en su contra. Sobre este particular, citó el fallo de 18 de mayo de 2000. M.P. Alejandro Ordóñez

Maldonado en el cual se argumentó que hay casos en los que el mérito y la formación académica consignadas en la hoja de vida de un servidor público, resultan prueba suficiente para demostrar que el nominador, con la decisión de su retiro del servicio desborda la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley. ALEGATOS La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado estima necesario confirmar la sentencia impugnada, con los siguientes argumentos (fls. 368 a 383): Sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la declaratoria de insubsistencia de un funcionario que no se encuentra inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, como ocurrió en el caso concreto, se presume expedida en aras de mejorar la prestación del servicio. Manifestó que no se puede perder de vista que en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación los empleos de libre nombramiento y remoción son la excepción a la regla general de la carrera administrativa según lo establece el Decreto 262 de 2000. Sin embargo, precisó que el citado Decreto prevé como causal de retiro del servicio la declaratoria de insubsistencia frente a un cargo de libre nombramiento y remoción, siempre en aras de mejorar la prestación del servicio. Señaló que el hecho de que la demandante hubiera participado en la convocatoria pública de la Procuraduría General de la Nación, para optar por el empleo de Procurador Judicial II, no significa que la naturaleza de dicho empelo hubiera variado convirtiéndose en un cargo de carrera administrativa. Finalmente, en relación con el argumento del buen desempeño de la demandante

en el cargo de Procuradora Primera Judicial II Administrativa, código 3PJ, grado EC, de la ciudad de Bogotá D.C., sostuvo que ese hecho por sí sólo, no le confiere un fuero de estabilidad que le impida al nominador, en este caso al Procurador General de la Nación, declarar insubsistente su nombramiento. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer, si el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la demandante en el cargo de Procuradora Primera Judicial II Administrativa de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC, es nulo por estar viciado de alguna de las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A.,y en consecuencia le asiste el derecho a obtener el consecuente restablecimiento del derecho. HECHOS PROBADOS Según certificación visible a folio 8 del expediente, la señora Dora Gilma Bautista de Echandía ingresó a prestar sus servicios a la Procuraduría General de la Nación el 13 de julio de 1989 (fl. 8). Mediante Resolución No. 004 de 16 de julio de 1996 la Procuraduría General de la Nación ordenó la inscripción de la demandante en el escalafón de la carrera administrativa de ese órgano de control como Asesor 1AS,21,15, en atención a lo dispuesto en la Ley 201 de 1995 (fl. 159). A folio 27 del expediente se observa copia de la publicación de la convocatoria, en

la edición del diario El Tiempo del 2 de abril de 2000, elaborada por la Procuraduría General de la Nación con el objeto de seleccionar el personal para ocupar, entre otros cargos, el de Procurador Judicial I y II. Así se lee en la citada convocatoria: “LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN INFORMA: Que el Procurador General de la Nación proveerá algunos cargos de libre nombramiento y remoción en diferentes ciudades del país y, en cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, transparencia y eficacia propios de la función pública, realizará un examen de conocimientos que le servirá como criterio objetivo para elegir, sin comprometer su atribución legal de libre nombramiento y remoción, a quienes van a desempeñar los siguientes empleos vacantes:

1. Procuradores Judiciales I y II en materia penal

2. Procuradores Judiciales II en materia administrativa.(…).”.

Por Resolución No. 159 de 19 de mayo de 2000, el Procurador General de la Nación ordenó citar a los servidores públicos que desempeñaban en ese momento los cargos de Procurador Judicial, con el fin de evaluar sus conocimientos en determinadas áreas del derecho (fls. 32 a 35). Mediante Decreto No. 0502 de 29 de agosto de 2000 el Procurador General de la Nación designó a la señora Dora Gilma Bautista de Echandía en el cargo de Procuradora Primera Judicial II Administrativa, código 3PJ, grado EC, con sede en Bogotá D.C. (fl. 145). Mediante Resolución No. 20867 de 20 de septiembre de 2000 la Caja Nacional de

Previsión Social CAJANAL, le reconoció a la señora Dora Gilma Bautista de Echandía una pensión de vejez en cuantía de $ 2.086.951.00 (fls. 22 a 26). El 15 de agosto de 2001 el Procurador General de la Nación por Decreto 959 de 2001 declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como Procuradora Primera Judicial II Administrativa, código 3PJ, grado EC, de la ciudad de Bogotá D.C. (fl. 2). ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO El cargo que ocupaba la demandante, Procuradora Judicial II Administrativa de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC, de conformidad con el artículo 1821, numeral 2 del Decreto 262 de 20002 (vigente para la fecha en que se produjo el retiro del servicio) era un cargo de libre nombramiento y remoción. Para la Sala, la convocatoria pública que hizo la Procuraduría General de la Nación en el año 20003 para proveer cargos de Procuradores Judiciales II en materia administrativa, no puede asimilarse a aquella prevista en el artículo 142 de la Ley 201 de 1995 (vigente para la época en que se produjo dicha convocatoria), esto es, como una etapa del proceso de selección de personal para proveer cargos de carrera administrativa en la entidad. No puede entenderse que dicha convocatoria haya derivado en el administrado una expectativa frente a la posibilidad de vincularse a través del sistema de 1 ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera

1. De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…)

• Procurador Judicial

(…) 2 Expedido por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 4 del artículo 1 de la Ley 573 de 2000, y oído el concepto del Procurador General de la Nación. 3 EL TIEMPO. Domingo 2 de abril de 2000 méritos o concurso público en un cargo de carrera administrativa, pues en el mismo texto de la convocatoria que se publicó en un diario de circulación nacional, se indicó que el objeto de la misma era el de realizar una selección objetiva en cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, transparencia y eficacia, para elegir los servidores que desempeñarían, entre otros cargos, los de Procuradores Judiciales II en materia administrativa. En este orden de ideas, bajo el supuesto de hecho incontrovertible de la naturaleza del cargo que ocupaba la demandante, y bajo la consideración de que el haber participado en una convocatoria pública efectuada por la Procuraduría General de la Nación para proveer el cargo de Procurador Judicial II en materia administrativa, con el único propósito de escoger libremente las personas para dichos empleos, aplicando principios de transparencia y eficacia que deben regir en la función pública, no le confería ningún derecho a la demandante derivado de la condición de empleado de carrera administrativa, se tiene que, el Procurador General de la Nación, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 278 [6]de la

Constitución Política, 158 [3] y 165 del Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, podía declarar insubsistente el nombramiento efectuado a la actora en un cargo de libre nombramiento y remoción. Por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad, pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que, aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo. Es así como, a voces del Decreto 262 de 2000, la facultad de libre nombramiento y remoción puede ser ejercida por el Procurador cuando lo considere necesario. El ejercicio de la facultad discrecional por parte del nominador debe adecuarse a los principios y reglas establecidas en la Constitución, así como a los fines esenciales del Estado, lo cual excluye de plano la arbitrariedad. En el Estado de derecho las competencias son regladas y, por tanto, las facultades discrecionales son excepcionales y restringidas. De manera que el ejercicio de ellas debe dirigirse a obtener una mejor calidad y la eficiente prestación de la función pública

asignada. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 36 C.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.). No puede inspirarse entonces, dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses de terceros, so pena de convertirse dicha decisión en un acto administrativo viciado por desviación de poder. Cuando la administración exteriorice su voluntad a través de un acto administrativo, debe tener una causa que lo justifique, y ella debe obedecer a criterios de igualdad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable4. De tal manera que, si bien el acto que declara insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción, no requiere motivación, el ejercicio de la facultad discrecional se presume, obedece a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En el caso concreto, revisado el material probatorio, no encuentra la Sala sustento que permita inferir que el acto fue expedido por razones distintas al buen servicio público. La noción de buen servicio, ha reiterado la Sala, no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que

contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 19 de marzo de 1998. Exp. No. 10051. Actor: Jaime Alberto Lara Arjona. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Dra. Clara Forero de Castro. La parte actora sustenta la acusación de ilegalidad del acto en que la servidora nombrada en su reemplazo no reunía los requisitos de idoneidad y experiencia para el desempeño del cargo, y en que no acreditó mejores condiciones que las que ella reunía, dada su amplia trayectoria laboral y su eficiente prestación del servicio. Así mismo señala que, su excelente desempeño laboral, la experiencia adquirida, el buen resultado en el desempeño de su gestión de acuerdo con la estadística aportada, así como el hecho de que no le figuran sanciones, ni llamados de atención, constituyen razones suficientes para demostrar que la decisión de insubsistencia no obedeció al mejoramiento del servicio público. Frente a lo anterior debe decir la Sala, en primer lugar, que el solo argumento de las calidades del servidor, así como la eficiencia y eficacia en su desempeño, no constituyen razón suficiente para considerar que los motivos del acto se alejaron de la noción del buen servicio público. La idoneidad, probidad y el desempeño del cargo con resultados de excelencia en la gestión pública son cualidades que la administración exige a todo servidor, y si bien es plausible el desempeño del

empleo público bajo esos criterios de excelencia en la prestación del servicio, ello por sí solo no inhibe al nominador que para que en ejercicio de la facultad discrecional adopte las determinaciones que considere más apropiadas para lograr la eficiente prestación de la función que institucionalmente se le ha encomendado. De otra parte, precisa la Sala, bajo la lín