CE-25000-23-25-000-2003-00151-01(2093-10)-2012

PENSION DE INVALIDEZ – Liquidación. Factores. No taxatividad En sentir de la parte recurrente, a pesar de que la norma que regía la situación jurídica del señor Hernando Barbosa Rey, es el Decreto 1848 de 1969, dado que éste no contemplaba los factores que debían tenerse en cuenta en el IBL, para la liquidación de la mesada pensional debían aplicarse las normas vigentes a la fecha de estructuración de la invalidez, que para este caso, según él, son las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto esta Corporación debe precisar, como bien lo hizo el Tribunal, que la norma vigente en materia de pensiones por invalidez para los empleados oficiales que trabajan al servicio de los Ministerios es el régimen especial prescrito en el Decreto 1848 de 1969. Que si bien es cierto dicha preceptiva no señala de manera pormenorizada los factores para liquidar la mesada pensional, también lo es que el artículo 63 ibídem, dispone de manera clara que la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado, motivo por el cual es evidente que no hay lugar a realizar ningún tipo de remisión normativa por cuanto cuando no hay duda al juez no le está dado realizar ningún tipo de interpretación, más aún agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era aplicar lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00151-01(2093-10)

Actor: HERNANDO BARBOSA REY.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

Referencia: Apelación Sentencia - Autoridades Nacionales.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Hernando Barbosa Rey contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL.

2. PRETENSIONES La parte actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Auto N°. 112879 del 12 de septiembre de 2002, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual no se accede a la revisión de la “Pensión de Jubilación por Invalidez

Permanente”. A titulo de restablecimiento del derecho solicita se declare que al demandante le asiste razón jurídica para que la Caja Nacional de Previsión Social le reconozca y pague el valor correspondiente a la pensión de jubilación por invalidez permanente incluyendo todos los factores salariales, en cuantía del 75%,

de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y el Decreto Ley 717 de 1978 modificado por el artículo 40 del Decreto 911 del mismo año, efectiva a partir de la fecha en que el actor adquirió el status pensional; a aumentar el valor de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen salario, según lo establecido por la Ley 4ta de 1966, Ley 4ta de 1976, Decreto 445 de 1998, Ley 33 de 1985; Ley 71 de 1988, a partir de la nueva cuantía pensional del 75% y de conformidad con lo preceptuado en el Decreto Ley 717 de 1978 modificado por el artículo 4° del Decreto 911 del mismo año; que se reconozcan las diferencias de las mesadas por la inclusión de todos los factores salariales, de conformidad con el Decreto 717 de 1978 modificado por el artículo 4° del Decreto 911 del mismo año; a que se ajusten los valores adeudados conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor tal como lo autoriza al artículo 178 del C.C.A., a reconocer los intereses moratorios dentro del término previsto en el artículo 177 del C.C.A; a pagar las costas procesales en que debió incurrir el demandante y a que se de cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma

resumida son los siguientes: El señor HERNANDO BARBOSA REY prestó sus servicios al Estado como auxiliar de servicios generales por 14 años y 17 días, en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, habiendo alcanzado el status jurídico de pensionado por invalidez con 53 años de edad, el 1° de noviembre de 1991, fecha en la que se retiró del servicio. Que la Resolución N°. 009641 del 14 de diciembre de 1992 proferida por Cajanal, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual por invalidez permanente a favor del señor Hernando Barbosa Rey, pero no tuvo en cuenta el valor total de las primas y demás emolumentos devengados en el año de consolidación del status pensional. Que por lo anterior, solicitó que se revisara el monto de la “pensión de jubilación por invalidez permanente”, teniendo en cuenta todos los factores salariales y anexando los documentos necesarios para efectuar tal reconocimiento. Que la Caja Nacional de Previsión Social mediante el auto N° 112879 del 12 de septiembre de 2002, resolvió en forma negativa la anterior petición, manifestando entre otras cosas que…”no se aportaron nuevos elementos de juicio que hagan variar la decisión tomada inicialmente, este despacho ordena el archivo del cuaderno administrativo, una vez sea comunicada la presente providencia”.

4. DISPOSICIONES INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Indicó que se vulneraron los artículos 4°, 13, 25, 48, 53 Y 58; Ley 4ª de 1966, artículo 4°, que fue reglamentado por el Decreto 1743 de 1996, artículo

5°; Decreto 546 de 1971; Decreto 717 de 1978, artículo 12; Decreto 911 del mismo año; Ley 33 de 1985 artículo 1°, inciso 2°; Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994. Manifiesta, que por disposición del artículo 1°, inciso 2° de la Ley 33 de 1985, el régimen aplicable al demandante es la Ley 4ta de 1966; los Decretos 1743 de 1996, 546 de 1971, 717 de 1978 y 911 del mismo año; normativa que determina que la cuantía de la pensión de jubilación equivale al 75% del promedio devengado en el último año de prestación de servicios y no excepcionó de este valor ninguna pensión. Que la demandada desconoció la norma especial y aplicó un régimen diferente (Ley 33 de 1985) que es desfavorable a sus intereses.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada, se opone a todas y cada una de las pretensiones planteadas, por cuanto los actos administrativos enjuiciados fueron emitidos de conformidad con las normas vigentes para la fecha de su expedición; a saber lo dispuesto en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, razón por la cual no le asiste derecho alguno para que se le aplique el Decreto 546 de 1971, por no cumplir con los requisitos previstos por la misma.

Afirma, que no es posible para Cajanal liquidar la pensión teniendo en cuenta factores salariales sin haber aportado sobre ellos.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia

de 10 de junio de 2010, declaró la nulidad del Auto N°. 112879 del 12 de septiembre de 2002, emanado de la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio del cual no se accede a la revisión de la pensión mensual por invalidez permanente; como consecuencia de lo anterior, ordenó a la demandada reliquidar la pensión del demandante señor Hernando Barbosa Rey, en el equivalente al 75% del último salario devengado por el empleado oficial, es decir, incluyendo el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, las primas de navidad, servicios y vacaciones y la bonificación recreacional. Señaló, que en el presente caso el demandante fue pensionado y retirado del servicio el 1° de noviembre de 1991, fecha para la cual tenía 53 años y llevaba 14 años y 17 días de labor como auxiliar de servicios generales en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Que la norma vigente para esa época en materia de pensiones por invalidez para los empleados oficiales que trabajaban al servicio de los Ministerios era el régimen especial prescrito en el Decreto 1848 de 1969. Que de conformidad con la resolución que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez permanente al demandante, la calificación de la incapacidad fue del 76%, situación que llevó a que la entidad liquidara la pensión con fundamento en el mencionado porcentaje. Que la Resolución N° 009641 del 14 de diciembre de 1996, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó pagar la pensión

mensual por invalidez. Liquidó con el 75% de las partidas tomando en cuenta solo lo devengado por concepto de asignación básica, bonificación por servicios sin tomar en cuenta los demás factores devengados, aún cuando la norma anteriormente transcrita establece expresamente que se debe tener en cuenta el último salario devengado sin condicionar el pago a los conceptos sobre los cuales se haya cotizado. Que como quiera que el reconocimiento pensional se efectuó a partir del 1° de noviembre de 1991, desde esa fecha deberá reajustarse y reliquidarse la pensión que le viene reconocida al demandante; pero en razón de la prescripción trienal de las mesadas pensionales, el pago de la reliquidación ordenada será a partir del 9 de mayo de 1999, teniendo en cuenta que la presentación del derecho de petición de reliquidación de la pensión se radico el 9 de mayo de 2002. Sostuvo que a pesar de que en la demanda se pretende la reliquidación teniendo en cuenta también los Decretos 546 de 1971, 1600 de 1945, 717 de 1978, 911 del mismo año, y la Ley 171 de 1961; sin embargo en el derecho de petición radicado ante la entidad, por medio de la cual solicita la reliquidación de la pensión no se hace referencia a esas disposiciones jurídicas; motivo por el cual frente a la pretensión que se funda en dichas normas se inhibe la Sala, por indebido agotamiento de la vía gubernativa.

7. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada impugna oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria y propone las excepciones de inexistencia de la

obligación, pago de lo no debido, prescripción de mesadas y la que denomino genérica o innominada. Afirma, que al demandante se le estructuró su invalidez a partir del 1° de noviembre de 1991, fecha desde la cual no cotiza al sistema de seguridad social en pensiones. Que como para el 1° de abril de 1994 ya estaba pensionado, no se le aplican las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, razón por la cual no estaba amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha ley. Que las normas aplicables al peticionario, para el reconocimiento de la pensión de invalidez son las previstas en el Decreto 1848 de 1969 y como estas no contemplan los factores que deben tenerse en cuenta en el Ingreso Base de Liquidación, corresponde aplicar las normas vigentes a la fecha de estructuración de la invalidez que en el presente caso son las Leyes 33 y 62 de 1985. Que como al demandante le fue decretada una incapacidad del 76%, de conformidad con el literal b) del Decreto 1848 de 1969, la pensión mensual debía ser equivalente al 75% del último salario devengado por el empleado oficial o del último promedio mensual. Que de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 el empleado oficial tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Que los factores solicitados por la parte demandante no se encuentran en la lista taxativa de factores salariales mencionada en las leyes 33 y 62 de 1985, motivo

por el cual no hay lugar a su reconocimiento, más aún cuando el demandante no cotizó para pensiones sobre los factores que reclama incumpliendo lo preceptuado tanto por las Leyes 33 y 62 de 1985, como el Acto Legislativo N°. 001 de 2005, por lo tanto reconocérselos en el IBL sería tanto ilegal como inconstitucional. Que como quiera que el demandante solicitó que se decrete la reliquidación de la pensión de invalidez con base en lo establecido en el Decreto 546 de 1971 aplicable única y exclusivamente a los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, es claro que el juzgador debe declararse inhibido para fallar de fondo, pues no es posible aplicar normas que no fueron solicitadas por el demandante. Agotado el trámite procesal y no observándose causal alguna que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, lo determina el recurso de apelación, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la inconformidad que manifiesta la apelante, en el sentido de solicitar la revocatoria de la providencia del A Quo, como quiera que en su parecer como el Decreto 1848 de 1969 no contempla los factores que deben tenerse en cuenta en el IBL, para la liquidación de la mesada pensional deben aplicarse las normas vigentes a la fecha de estructuración de la invalidez, que en este caso son las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para llegar a una decisión respecto del problema planteado se realizara el siguiente análisis:

La Ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º, señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Que la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..". Por su parte, el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968 1969, establece: “Artículo 61º.- Definición.

1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado

oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, a perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente.

2. En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

Artículo 62º.- Calificación de la incapacidad laboral.

1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

2. En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora.

3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este artículo.

Artículo 63º.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin

pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.” (negrillas de la Sala) Se observa a folios 53 a 56 del expediente la resolución N° 009641 del 14 de diciembre de 1992, proferida por el Subdirector de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se resuelve reconocer a favor del señor Hernando Barbosa Rey el derecho a disfrutar de una pensión de invalidez. En el mencionado acto se encuentra consignado que al actor se otorgó pensión de invalidez de carácter permanente, como quiera que tenía una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 76% y que la norma que era aplicable a su caso era el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 literal B. Que el artículo 63 del Decreto en mención, dispone que el valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral. Que el acto acusado, Auto 112879 del 12 de septiembre de 2002, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas, establece: “… que efectuada la revisión de su reliquidación pensional contenida en la Resolución N° 9641 del 14 de diciembre de 1992, atendiendo a su petición del 9

de mayo de 2002 y radicado bajo el N°. 15646/2002 se encontró que fue resuelta conforme a derecho y sustentada en los documentos aportados al expediente, pues el monto se estableció de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, norma esta de carácter obligatoria y vigente para su status de pensionado, la cual señala que únicamente se han de tomar factores salariales sobre los cuales se le hayan practicado descuentos con destino a esta entidad…” En el caso sub lite, se encuentra demostrado que el señor Hernando Barbosa Rey, fue retirado del servicio y pensionado el 1° de noviembre de 1991, fecha para la cual tenía 53 años y llevaba 14 años y 17 días de servicio como auxiliar de servicios generales en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En sentir de la parte recurrente, a pesar de que la norma que regía la situación jurídica del señor Hernando Barbosa Rey, es el Decreto 1848 de 1969, dado que éste no contemplaba los factores que debían tenerse en cuenta en el IBL, para la liquidación de la mesada pensional debían aplicarse las normas vigentes a la fecha de estructuración de la invalidez, que para este caso, según él, son las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto esta Corporación debe precisar, como bien lo hizo el Tribunal, que la norma vigente en materia de pensiones por invalidez para los empleados oficiales que trabajan al servicio de los Ministerios es el régimen especial prescrito en el Decreto 1848 de 1969. Que si bien es cierto dicha preceptiva no señala de manera

pormenorizada los factores para liquidar la mesada pensional, también lo es que el artículo 63 ibídem, dispone de manera clara que la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado, motivo por el cual es evidente que no hay lugar a realizar ningún tipo de remisión normativa por cuanto cuando no hay duda al juez no le está dado realizar ningún tipo de interpretación, más aún agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era aplicar lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985. Así las cosas, mal podía liquidarse la pensión de invalidez reconocida al peticionario con fundamento en lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, cuando al ser beneficiario de un régimen especial la preceptiva aplicable a su caso era el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, que señala de manera clara que el valor de la pensión de invalidez, debía liquidarse, como en efecto lo ordenó el A Quo en el equivalente al 75% del último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral. A pesar de lo anterior debe precisarse, que si aún en gracia de discusión se insistiera en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985; para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación por invalidez debía acudirse a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina explícitamente los factores salariales

que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.” La norma transcrita señala unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación. En este orden de ideas, esta Corporación considera que estuvo

acertada la decisión del Tribunal de declarar la nulidad del acto acusado y por lo tanto habrá de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de diez (10) de junio de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor Hernando Barbosa Rey contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL. Reconócese a la abogada María Paula Farias Quintana como apoderada de la parte demandada CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 101 del expediente. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO REF:25000 23 25 000 2003 00151 01 (2093-10) ACTOR: HERNANDO BARBOSA REY.