CE-25000-23-25-000-2003-00199-01(2737-08)-2011

INSUBSISTENCIA FUNCIONARIO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Deberá ser siempre motivada / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - De los actos administrativos de insubsistencia / FACULTAD DISCRECIONAL - El acto de insubsistencia de un empleado del DAS requiere ser motivado A partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en el régimen especial de carrera, por razones del servicio y a juicio del nominador, deberá ser siempre motivada, pues la autorización legal para expedir la providencia sin explicar la razón o el motivo considerado para tomar dicha determinación ha sido invalidada por otra disposición legal. En tal caso, la insubsistencia de este personal se someterá al principio general de publicidad de los actos administrativos, el cual obliga a exponer, sin excusa siquiera alguna, la causa eficiente que llevó a la autoridad nominadora a tomar esa decisión. De no hacerlo, se vería seriamente comprometido el debido proceso y por consecuencia el derecho de defensa (art. 29 C.P.). Lo anterior, por cuanto la excepción - no motivación - es de carácter restrictivo, en tanto opera única y exclusivamente para los casos regulados de manera expresa por el legislador. Si no ha sido prevista tal autorización en el ordenamiento positivo, no es posible sustraerse de la regla general “motivación”. No se trata simplemente de una exigencia formal - motivación - sino de obedecer un principio funcional de orden constitucional que obliga a poner en conocimiento de los administrados las decisiones que los afectan (art. 209), con el fin de que puedan ejercer los respectivos controles o mecanismos que aseguren la

efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 y 40); y de paso soslayar, como se ha dicho, el oscurantismo administrativo, permitiendo así que se garantice el derecho sustancial (art. 228 ib.). Así las cosas, las razones de conveniencia del servicio para retirar discrecionalmente a un empleado de régimen especial (art. 66 - literal b) - Dcto 2147/89) debe ceñirse a unas razones objetivas que serán exhibidas en el acto de insubsistencia, o estar consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales, por lo que resulta reprochable partir de una apreciación meramente subjetiva y secreta del Jefe del Departamento, es decir, alejada del buen servicio, puesto que la decisión deberá ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 36 C.C.A.).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Febrero diez (10) de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00199-01(2737-08)

Actor: MOISES PINZON VARGAS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del actor contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2008, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES MOISÉS PINZÓN VARGAS, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 01923 de 16 de septiembre de 2002, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Dirección General de Inteligencia. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, respetando los ascensos por antigüedad durante el tiempo que permanezca fuera de la institución como consecuencia de la expedición del acto acusado, y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento de su retiro y hasta cuando se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad, y el cumplimiento de la sentencia en los términos consagrados en los artículos 176 a 178 del C.C.A. HECHOS Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en lo siguiente: El demandante ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - el 3 de febrero de 1992, se desempeñó como Detective Profesional por más de 10 años, cargo en el que se destacó por el cumplimiento de sus

deberes. Obtuvo excelentes calificaciones al punto que fue objeto de 16 felicitaciones y ninguna sanción. Fue inscrito en el régimen de carrera administrativa de la entidad demandada, mediante la Resolución No. 0807 de 12 de abril de 1996. El 16 de septiembre de 2002 se le notificó el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Dirección de Inteligencia. Asegura que como consecuencia de un proceso penal tramitado en su contra por el delito de lesiones personales, el Juez 85 Penal municipal de Bogotá ordenó el embargo de la quinta parte de su salario, situación que una vez conocida por el Departamento Administrativo de Seguridad –DAStrajo como consecuencia la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. Es decir, existe relación de causalidad entre la ocurrencia de los hechos que implicaron el embargo y retención de la quinta parte de su salario y la decisión de insubsistencia, por lo que afirma, se usó la facultad discrecional para sancionarlo por ese hecho pues no había ningún otro motivo para ello, ya que en su hoja de vida no aparecen razones que pudiera tener el nominador para retirarlo, ni existe informe de inteligencia o contrainteligencia que hubiera podido influir e incidir en su desvinculación. Como disposiciones violadas se citaron:  Constitución Política: artículos 2, 4, 15, 21, 25, 29, 53, 125, 209 y 237.  Decreto 2400 de 1968: artículos 26 y 61.  Decreto 2147 de 1989: artículos 44, 46, 47, 51, 53 y 66.

 Decreto 2146 de 1989: artículos 1, 35, 44 y 45.  Código Contencioso Administrativo: artículos 35 y 36.  Ley 734 de 2002.  Ley 443 de 1998. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada – Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, se opuso a las pretensiones de la demanda, en síntesis porque consideró que su Director, en relación con los funcionarios de carrera especial – detectivesestá investido del poder discrecional para removerlos del servicio, cuando a su juicio estima que es benéfico para mejorar la prestación del mismo. No es requisito o condición para la validez del acto de insubsistencia la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones de la medida en la hoja de vida del detective, pues no otro es el sentido de lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1989 y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado que pone de presente. La declaratoria de insubsistencia no comporta sanción alguna, pues ella constituye una forma de retiro discrecional de la administración pública, mientras que la destitución es la sanción que se impone como consecuencia de un proceso administrativo disciplinario. El comportamiento leal, eficiente y eficaz que observó el demandante durante su permanencia en la entidad, así como el hecho de que hubiera recibido felicitaciones y reconocimientos por el buen desempeño en el ejercicio de sus funciones, deben ser la característica propia de los servidores públicos, por lo que dichas cualidades no enervan ni son obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional de

remoción que le ha sido asignada por la Ley, como lo ha señalado el Consejo de Estado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de 31 de julio de 1997, proferida dentro del proceso No. 16.128. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que por virtud de la facultad legal otorgada por el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 y el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, el nominador en uso de la facultad discrecional y por razones de conveniencia para la entidad o políticas generales para la administración de personal, puede retirar del servicio a los detectives, sin que ello implique la violación a las normas invocadas en la demanda o desconocimiento de los derechos de carrera del actor. Agrega, que el nominador puede expedir el acto de insubsistencia del nombramiento sin motivación expresa, por lo cual la ausencia de ella no comprende una irregularidad o violación normativa. La facultad discrecional otorgada por la Ley al nominador no resulta contraria a las disposiciones constitucionales, ni obedece a un capricho del nominador como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-048 de 1997 al declarar exequible el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1999. En conclusión, el actor no logró demostrar que el Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAShaya hecho uso indebido de la facultad discrecional, o que se haya expedido basado en motivos

contrarios a la adecuada prestación del servicio, y en ese sentido no encuentra prosperidad el cargo de desviación de poder alegado. FUNDAMENTO DE LA APELACION A folios 442 y s.s. del cuaderno principal del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Reitera que laboró por más de 10 años en la entidad, que fue objeto de 16 felicitaciones y de ninguna investigación disciplinaria, es decir, no existían motivos que ameritaran su retiro. El A quo no analizó, ni valoró las pruebas arrimadas al proceso, pues su hoja de vida y sus excelentes calificaciones, aunadas a la testimonial recaudada, dan cuenta de que con su retiro se desmejoró el servicio, situaciones que se inadvirtieron en la sentencia por desconocimiento de lo normado en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo. Reprocha la interpretación errónea que el A quo le dio a las normas con las que fundó la decisión y pone de presente las sentencias C-112 de 1999 y T-064 de 2007 proferidas por la Corte Constitucional, donde se evidencia su verdadero alcance, es decir, donde señala que los motivos de inconveniencia que precipitaron su retiro deben quedar plasmados en el devenir del proceso para que el juez administrativo en sede judicial los evalúe y emita el fallo acorde a la sana crítica de las pruebas y no sobre supuestos, como lo hizo en la sentencia materia de su inconformidad. Su retiro del cargo de detective, de manera discrecional fundado en una supuesta conveniencia institucional y sin motivación alguna, constituye un

acto arbitrario e ilegal por no exponer el nominador las razones o motivos que lo llevaron a tomar la decisión. El Juzgador de la Primera Instancia atribuyó la carga de la prueba al actor, relevando de tal obligación a la entidad demandada, quien debió demostrar dentro del proceso las razones que la motivaron a tomar la decisión, probando en qué sentido se proponía mejorar el servicio con la expedición del acto de insubsistencia, pues de acuerdo con los precedentes del Consejo de Estado, es deber del juez hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso y de éstas, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En el plano de estas acciones donde se controvierten actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional, el demandante tiene la obligación de demostrar que cumplía a satisfacción sus responsabilidades de tal suerte que garantizaba la prestación de un adecuado servicio público y que no existían justificaciones que ameritaran su retiro, y la entidad demandada, para defender la presunción de legalidad de su actuar, deberá demostrar las razones que motivaron la decisión, probando en qué sentido se proponía mejorar el servicio con la expedición del acto de remoción. Concluye que en el presente asunto no se buscaba determinar si las normas en que se apoyó la decisión fueron declaradas exequibles o inexequibles por la Corte Constitucional, sino que acorde al espíritu de las mismas, conforme a las motivaciones de dichas providencias, era obligación de la entidad en sede judicial demostrar los motivos de conveniencia por los cuales se retiró al detective del servicio. Para resolver, se

CONSIDERA: El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No. 01923 de 16 de septiembre de 2002, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de MOISÉS PINZÓN VARGAS en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la

Dirección General de Inteligencia. Consta en el proceso que el actor fue inscrito en el régimen especial de carrera administrativa del Departamento Administrativo de Seguridad, en el cargo Detective Agente 208, Grado 06, mediante Resolución 0807 de 12 de abril de 1996 (fls. 192 y s.s. c.p.) expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS. El Decreto 2147 de 1989 reguló de manera especial el régimen de carrera administrativa aplicable a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, es decir, lo relacionado con el ingreso, permanencia, promoción y retiro de tales servidores. El artículo 66 del citado decreto 2147 estableció: “El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en un lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicios, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de

facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro. (Se resalta). El literal b) transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-048 del 6 de febrero de 1997, fundamentado en que: “(...) dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el jefe del departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. (…)”. Por su parte, el Consejo de Estado, en relación con las específicas funciones que cumple el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, particularmente con el ejercicio de la facultad discrecional respecto del personal perteneciente al régimen especial de carrera, ha expresado: “No hay duda entonces que por disposición legal el Director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo pertenecientes al régimen especial de carrera - detective - está investido del poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo. El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no solo de las instituciones

estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo. Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, en criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación.”1. 1 Sentencia del 21 de noviembre de 1996, expediente 12176, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. En relación con la insubsistencia discrecional en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, el artículo 34 del decreto 2146 de 1989 prescribió: “La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia . Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando existe informe reservado de inteligencia

relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento.” (Se subraya). La Corte Constitucional ha señalado que la norma anterior fue derogada parcialmente por los artículos 442 y 663 del Decreto 2147 de 1989, con excepción de su inciso primero. De ahí, que al juzgarse su constitucionalidad se haya declarado inhibida para emitir un pronunciamiento sobre los demás incisos por carencia actual de objeto. 4 Lo anterior significa, entonces, que a partir de ese pronunciamiento la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en el régimen especial de carrera, por razones del servicio y a juicio del nominador, deberá ser siempre motivada, pues la autorización legal para expedir la providencia sin explicar la razón o el motivo considerado para tomar dicha determinación ha sido invalidada por otra disposición legal5. 2 Esta disposición se refiere a la insubsistencia del nombramiento de empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera. 3 Y esta a la insubsistencia de funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera. 4 Sentencia C-112/99, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 5 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-064/07 y con ponencia del Magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil, dijo: “En este escenario, teniendo en cuenta que dicha sentencia - se refiere a la C-112/99 - hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, los enunciados normativos del artículo 34

en los cuales la administración funda la facultad de no motivar los actos administrativos que se expiden en ejercicio de la facultad discrecional del artículo 66 tantas veces mencionado, ya no ha hacen parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no pueden ser argüidos válidamente como justificación de dicha actuación. (…)”. En tal caso, la insubsistencia de este personal se someterá al principio general de publicidad de los actos administrativos, el cual obliga a exponer, sin excusa siquiera alguna, la causa eficiente que llevó a la autoridad nominadora a tomar esa decisión. De no hacerlo, se vería seriamente comprometido el debido proceso y por consecuencia el derecho de defensa (art. 29 C.P.). Lo anterior, por cuanto la excepción - no motivación - es de carácter restrictivo, en tanto opera única y exclusivamente para los casos regulados de manera expresa por el legislador. Si no ha sido prevista tal autorización en el ordenamiento positivo, no es posible sustraerse de la regla general “motivación”. Lo expuesto, igualmente encuentra respaldo normativo, en la Constitución Política. En efecto, el trabajo ha sido concebido como un valor fundante del Estado social de derecho (preámbulo), el cual goza de especial protección en todas sus modalidades, en tanto debe desarrollarse en condiciones dignas y justas (art. 25), sin que se pueda, en manera siquiera alguna, desconocerse principios generales mínimos que lo informan (art. 53) relacionados, entre otros, con la estabilidad que debe otorgársele a quienes desempeñan la función pública en dirección al cumplimiento de los principios que orientan a su vez la función administrativa (art. 209).

Además, no puede olvidarse que la previsión constitucional contenida en el artículo 29 es un claro desarrollo del principio de legalidad, en donde resulta forzoso otorgarle a la persona a la que se le aplica una medida administrativa que lo afecta, las garantías procesales necesarias para su real y efectiva defensa. Para tal efecto, no sólo conocerá de los motivos de la decisión sino que tendrá oportunidad de referirse en concreto sobre los mismos, si no se está de acuerdo con ellos, impugnando tal decisión sobre la base de la absoluta comprensión de antecedentes expuestos para su consideración y resolución. No se trata simplemente de una exigencia formal - motivación - sino de obedecer un principio funcional de orden constitucional que obliga a poner en conocimiento de los administrados las decisiones que los afectan (art. 209), con el fin de que puedan ejercer los respectivos controles o mecanismos que aseguren la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 y 40); y de paso soslayar, como se ha dicho, el oscurantismo administrativo, permitiendo así que se garantice el derecho sustancial (art. 228 ib.). En atención a las especialísimas funciones que le corresponde atender al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, se venía señalando sobre la no necesidad de motivar el acto de insubsistencia de un empleado inscrito en el régimen especial de carrera6. Tal posición jurisprudencial fue reconsiderada y la Sala7 llegó a la siguiente conclusión: “…Según el Decreto 2147 de 1989, los funcionarios del D.A.S pueden pertenecer el régimen de carrera

ordinario o especial, según el cargo. El demandante por ser detective fue inscrito al régimen especial de carrera. Dichos empleados, según el artículo 66 ibídem, pueden ser desvinculados de dos formas: (i) la primera en ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de un hecho determinado y (ii) la segunda en desarrollo de la facultad discrecional que recae en el Director del Departamento Administrativo, por razones de conveniencia. La discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal como sucede en la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, 6 Sentencia del 19 de julio de 2006, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2.010, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno: 0516-2007, Actor: Luis Fernando Wbaldo. y algunos cargos que se encuentren inscritos en regimenes especiales de carrera. La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la administración al adoptar decisiones que

afecte sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, tal exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función publica, conforme a los artículo 209 de la C.P, y 35 del C.C.A. Cuando la Corte Constitucional realizó el estudio de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 lo derogó parcialmente con excepción de su inciso primero por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, a través de la sentencia C-112 de 1999. Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional del artículo 66 sin motivar los actos ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares la Corte Constitucional a través de la T-064 -078 precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, como quiera que este se encuentre inscrito en régimen especial de carrera lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual siendo principio general de la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de esta deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. En consecuencia, no existe norma que consagre

expresamente que el acto que retire a los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera no deba ser motivado. En este orden, según la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla deben ser expresas por la 8 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. T-064 de 2007. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa. ley, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional que esta en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de insubsistencia. Finalmente, resalta la Sala la importancia de exigir que se motive el acto de insubsistencia como garantía de estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de ser especial, deberá gozar de esta misma beneficio, y no caer en el extremo de darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a un juicio en equidad...” Así las cosas, las razones de conveniencia del servicio para retirar discrecionalmente a un empleado de régimen especial (art. 66 - literal b)

• Dcto 2147/89) debe ceñirse a unas razones objetivas que serán exhibidas en el acto de insubsistencia, o estar consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales, por lo que resulta reprochable partir de una apreciación meramente subjetiva y secreta del Jefe del Departamento, es decir, alejada del buen servicio, puesto que la decisión deberá ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 36 C.C.A.).

En relación con los demás servidores públicos, regidos por normas legales (arts. 107 del Decreto 1950/739, reglamentario de los Decretos 2400 y 3074/68 y 7º del Decreto 1572/9810, reglamentario de la Ley 443/98) que 9 Dispone la norma: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.” 10 Prevé: “El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter

habilitaban a la administración para retirar discrecionalmente a los empleados que desempeñaran en forma precaria cargos de carrera, sin necesidad de motivar la decisión, han sido derogadas tácitamente por la Ley 909/04 (arts. 3 y 41) y por su decreto reglamentario 1227 del mismo año (artículo 10)11. Tales disposiciones legales serían aplicables, incluso, a quienes venían vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia12, pues a partir de este momento sólo podría darse por terminado el nombramiento del empleado no inscrito en el régimen de carrera a través de un acto administrativo formal y materialmente motivado, regla ésta que armonizaría con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 13, 25, 53, 123 y 125). En tal caso, se constituye no sólo en una garantía laboral para el empleado público, en cuanto se le permite ejercer el derecho de defensa (art. 29 C.P.) sino que se configura en un instrumento idóneo para evaluar el servicio que se presta. Al verse comprometido entonces un derecho fundamental de orden constitucional, como lo es el debido proceso, el operador jurídico está en la obligación ineludible de entrar a protegerlo, así no haya sido solicitado su amparo de manera expresa en la demanda (C-197/99). En el caso examinado, se dirá que es ese precisamente el argumento central sobre el cual giró la discusión en el presen