CE-25000-23-25-000-2003-00277-02(0171-08)-2011

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE CARRERA ESPECIAL DE

FUNCIONARIOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD,

DAS – Motivación En materia de retiro de empleados vinculados al sistema de carrera, así sea de carácter especial o de detectives, debe motivarse el acto administrativo pues, de no hacerlo se incurre en una expedición irregular del acto. Es de la naturaleza de la carrera que deba motivarse la decisión del retiro, pues el ingreso de los allí vinculados se hizo previo un proceso de selección u oposición de méritos y, por ende, su retiro debe ser siquiera, motivado, pues lo contrario implica, en este caso, equiparar a un empleado de carrera con uno de libre remoción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1989 – ARTICULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011).- Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00277-02(0171-08)

Actor: SONIA MARIA TELLEZ MOREA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, DAS AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de Febrero de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda formulada por SONIA MARÍA TÉLLEZ MOREA

contra La Nación, Departamento Administrativo de Seguridad DAS. La demanda SONIA MARÍA TÉLLEZ MOREA, actuando mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 1942 de 19 de septiembre de 2002 expedida por la Jefatura del DAS, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Detective 207-09 de la Planta Global, Área Operativa, asignada a la Dirección General Operativa DAS. (folios 67-87) Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía, acorde al escalafón de la carrera en que estaba inscrita; el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y de demás emolumentos dejados de percibir desde el 20 de septiembre de 2002, hasta la fecha de su reintegro, sin solución de continuidad; el lucro cesante consistente en los intereses moratorios de las sumas adeudadas; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos. La actora fue nombrada mediante Resolución No. 4031 de 25 de noviembre de 1988 en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120, grado 09, cargo que era administrativo. Mediante el Decreto Ley 2147 de 1989, se consagró el régimen de carrera para

los empleados del DAS, régimen en que fue inscrita la demandante como Detective en el Área Operativa. Durante los 13 años de servicio a la Institución, prestó un excelente servicio como lo demuestra su hoja de vida, las diferentes calificaciones, la inexistencia de sanciones y varias felicitaciones. La demandante se desempeñaba como Perito Contable en el Grupo Especial de carácter institucional conformado para tal fin, pues, era Economista Titulada. Nunca se desempeñó como Detective pero sí devengaba como tal. Tres (3) meses antes de su retiro, la demandante había sido enviada a un curso en USA en Entrenamiento Avanzado en Lavado de Activos y Extinción de Dominio. Indicó que el nominador incurrió en falsa motivación y desviación de poder al declarar insubsistente su nombramiento pues, habían rumores de que el retiro se debía a un informe de inteligencia que nunca había sido informado a la actora ni se había iniciado proceso disciplinario alguno; por lo tanto, la insubsistencia se aplicó como sanción. A folio 91, la actora adicionó la demanda en cuanto a las pruebas aportadas. Las Normas Violadas Fundamentó como disposiciones violadas las siguientes: De la Constitución Nacional, artículos 2, 4, 15, 21, 25, 29, 125 y 209; 46 y 47 del Decreto 2147 de 1989; 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 9 del Decreto 2164 de 1989; Ley 734 de 2002; 35, 36 del C.C.A. La Contestación de la Demanda

La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 101-127) indicando que se trascribieron preceptos constitucionales señalados como violados, sin indicar de qué manera fueron desconocidos o vulnerados con la expedición del acto demandado. Las disposiciones enunciadas no constituyeron el sustento jurídico del acto demandado por lo cual no es entendible como pudieron ser vulneradas y por consiguiente, la demanda adolece del concepto de violación. El artículo 66-b) del Decreto 2147 de 1989, norma invocada en el acto administrativo demandado, no establece un procedimiento diferente al allí consagrado para los funcionarios del régimen especial de carrera, como era el caso de la actora, razón por la cual este acto conserva incólume su presunción de legalidad y, por ende, las pretensiones de la demanda deben negarse. Existen diferencias entre las formas de retiro de un servidor público, específicamente entre la declaratoria de insubsistencia del nombramiento y la destitución, en donde, con la primera, se ejerce la facultad discrecional en los casos que la ley lo autoriza y, con la segunda, se culmina un proceso administrativo disciplinario en el que se encuentra responsable al disciplinado de una falta que conlleva dicha sanción. No es cierto como la asevera el demandante que la insubsistencia del nombramiento haya sido una sanción anticipada pues, conforme con jurisprudencia del Consejo de Estado, el retiro del servicio de un detective del DAS bajo la declaratoria de insubsistencia, no obedece a faltas disciplinarias y/o penales por hechos que en su momento pudo cometer el funcionario, sino que

esta determinación obedece al deber que tiene el nominador de valorar la conveniencia para el servicio público de que dicho funcionario sea desvinculado de la Institución; juicio del cual no existe obligación de presentar prueba documental diferente al acto administrativo inmotivado, ni mucho menos, mandato que ordene dejar plasmado las razones explicativas del porque se ejerció la facultad discrecional. La Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 16 de febrero de 2007, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 360 a 379): Conforme al problema planteado, consideró necesario citar las sentencias del Consejo de Estado de 21 de noviembre de 1996, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas y de la Corte Constitucional C-048 de 1997 donde se declaró exequible el artículo 44-d) del Decreto 2147 de 1989 siempre que se tratara de la insubsistencia del nombramiento de empleados cuyos cargos se encuentren relacionados dentro del área operativa de la Planta de Personal del DAS; es decir, sólo los empleados del área administrativa se encontraban protegidos por el Régimen Ordinario de Carrera, y los del Área Operativa, esto es, los Detectives, tenían una excepción al régimen de carrera permitiéndole al nominador prescindir de sus servicios con la declaratoria de insubsistencia de manera discrecional. De acuerdo con lo señalado, como la actora era una funcionaria del área Operativa, podía ser declarada insubsistente en forma discrecional, así se encontrara inscrita en el régimen especial de carrera administrativa; por lo tanto,

los cargos de desconocimiento de los derechos de carrera, la falta de motivación y la violación de normas constitucionales no tenían asidero jurídico. En cuanto al desvío de poder, se debe demostrar el elemento subjetivo que impulsó al nominador a proferir el acto impugnado pues de no ser así, no podrá el Juez establecer la veracidad de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la resolución atacada. Concluyó que las calidades de la demandante, sustentada en testimonios que dan fe de ser una persona honesta, trabajadora, de buenas relaciones familiares y laborales, no otorgan por sí solas la prerrogativa de la permanencia en el cargo ni son impedimento para que la administración prescinda de sus servicios utilizando la facultad discrecional. De folios 391 a 399, el Magistrado Carlos A. Pinzón Barreto, salvó el voto por considerar que el Consejo de Estado, en un caso similar manifestó que la facultad discrecional otorgada al Director del DAS era excepcional, no podía convertirse en regla general y que su ejercicio era restrictivo. Los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional se presumen expedidos en beneficio del buen servicio público, presunción que es desvirtuable en la acción contenciosa correspondiente. Al realizarse en sede judicial el control de legalidad, el acto administrativo se debe juzgar bajo las reglas que gobiernan el proceso en el cual impera, entre otros, el principio de igualdad de las partes ante el Juez y al hacerse efectivo este principio, cada una de ellas tiene la obligación de probar sus afirmaciones. La actora, insiste en que el acto de remoción era arbitrario pues, no existían

razones del buen servicio que justificaran su remoción para lo cual presentó su hoja de vida y testimonios que confirmaban que era una excelente funcionaria y que se caracterizaba por su lealtad, compromiso institucional, colaboración y responsabilidad. Consideró el Magistrado que conforme con jurisprudencia de esta Corporación, en el proceso no se desvirtuó el buen servicio de la accionante por lo que sí existió la falsa motivación pues no se mejoró el servicio con su retiro, máxime cuando sus calificaciones fueron satisfactorias y en múltiples ocasiones fue felicitada. El Recurso de Apelación Mediante escrito, la parte demandante sustentó el recurso de alzada con los siguientes argumentos (Fls. 408 a 427): Indicó que no podía el a quo citar normas que no habían sido invocadas por el nominador en el acto de retiro; además, consideró que si se analizaba el material probatorio, se podía constatar que la demandante había sido retirada, no por el mejoramiento del servicio sino porque el grupo de ella estaba investigando los vínculos de la familia del recién nombrado Director del DAS, con la familia Dávila Armenta, investigación que culminó con destitución del funcionario e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 18 años, situación que se debe tener como un “hecho sobreviniente” y que demuestra que existió un nexo causal entre los hechos del retiro y la resolución de insubsistencia del nombramiento de la actora. En cuanto a la aplicación del artículo 44-d) del Decreto 2147 de 19891, también se debía aplicar conjuntamente el literal a) pues la conjunción “y” lo hacía obligatorio

so pena de estar incurso el nominador en falsa motivación. Consideró que no se podía aplicar el artículo 1 del Decreto 1679 de 1991, norma general, pues esta norma no era aplicable a los Detectives del DAS inscritos en carrera ni el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 pues esta norma fue derogada por la Corte Constitucional en sentencia C-048 de 1997. Cuando señaló el Tribunal que se debía probar el elemento subjetivo que llevó al nominador a proferir el acto impugnado, reiteró que sí se demostró pues éste 1 “Artículo 66. CAUSALES. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario.” ocurrió por la investigación que se estaba llevando contra la familia del Director del DAS y que, además, no tuvo en cuenta el a quo que las normas invocadas por el nominador no eran las aplicables al caso, pues existía un informe reservado de inteligencia contra la actora. Por lo tanto, si la norma aplicable y vigente no fue aplicada, simplemente, el acto impugnado estaba falsamente motivado.

La presunción legal de que gozan los actos administrativos se desvirtuó con el material probatorio recopilado pues, no se mejoró el servicio, muy por el contrario, sufrió traumatismos que se demostraron con los testimonios aportados. Entonces, al iniciar la acción contenciosa, estaba obligado el ente a exponer, explicar y probar los verdaderos motivos que lo inspiraron a tomar la decisión y como pretendía con su remoción, mejorar el servicio, situación que no se probó y que, por lo tanto, tenía el Juez fallador que valorar. Consideraciones de la Sala El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el acto administrativo acusado, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa, Dirección General Operativa del DAS, se ajustó a la legalidad o si fue proferido con desviación de poder, como lo alega.

Lo probado en el proceso: A folio 3, obra copia de la Resolución No. 1942 de 19 de septiembre de 2002 por medio del cual el Director del DAS declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

El Subdirector de Talento Humano, a folio 5, presentó un extracto de la hoja de vida de la demandante en la cual se encuentra que ingresó al DAS el 1 de diciembre de 1988 en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120, grado 09 hasta el 21 de septiembre de 2002; que desde el año 1989 fue nombrada como Detective Agente y que en el año 2001 fue Detective Profesional; que en el año 1991 fue felicitada tres (3) veces por su labor en el Aeropuerto, al igual que en el año 1996

y 1999. En respuesta al derecho de petición presentado por la actora (fl. 8), se le informó que no se encontró informe de inteligencia y contrainteligencia alguno en su contra. Por medio de la Resolución No. 2134 de 1990 (fl. 38), se inscribió a la actora en el Régimen Especial de Carrera del DAS. Copia de la hoja de vida y los cursos realizados por la demandante, obran de folios 47 a 66 y en el cuaderno 2 del expediente. Copia del fallo contra el entonces Director del Das, obra en el cuaderno 3 del expediente.

Análisis de la Sala: La Sala resolverá el presente asunto con base en la sentencia de unificación proferida por esta Sección el 4 de agosto de 20102, bajo el siguiente esquema: (i)

Del régimen de carrera de los empleados del D.A.S y (ii) Del acto discrecional en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S.

(I) DEL RÉGIMEN DE CARRERA DE LOS EMPLEADOS DEL D.A.S.

Según lo previsto en el Decreto 2147 de 19 de septiembre de 1989, “por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S” los empleados del D.A.S pueden ser de (i) régimen especial o (ii) régimen ordinario. El régimen especial se aplica a todos los detectives de esa institución de seguridad, (artículo 46) y, el régimen ordinario, a funcionarios y empleados que no sean de libre nombramiento y remoción ni tengan el carácter de detectives,

(artículo 4º). 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Expediente No. 760012331000200101626 01 (05162007), Actor: Luís Fernando Wbaldo, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Conforme con el artículo 5º ibídem, el régimen ordinario de carrera tiene por objeto garantizar la eficiencia del servicio público en el D.A.S, el profesionalismo, la estabilidad y las posibilidades de ascenso de quienes acceden por este sistema, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de capacitación o inducción establecidos en la ley. El artículo 7, prevé que la provisión de los empleos del régimen ordinario de carrera se hará: Por nombramiento en período de prueba, previo concurso; por nombramiento con carácter de ascenso, y por nombramiento con carácter provisional, cuando no ha precedido la selección por concurso. Ahora bien, el Estatuto de Carrera para el personal operativo del D.A.S contempla el retiro para estos funcionarios y está preceptuado en el artículo 66, norma que prevé: “El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1 ) mes dos calificaciones deficientes de servicio y b) Cuando el jefe del Departamento, en ejercicio de facultad

discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. (Resaltado por la Sala).”. (Destacado no es del texto). Es decir la insubsistencia del nombramiento de los detectives sólo procede por calificación insatisfactoria y en ejercicio de la facultad discrecional, por razones de conveniencia. La Resolución No. 01942 del 19 de septiembre de 2002, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, se fundamentó en los artículos 66, literal b) del Decreto 2147 de 1989 y el artículo 1º del Decreto 1679 de 19913 (folio 2). 3 “ARTÍCULO 1o. Delégase en los Ministros y Jefes de Departamento Administrativo, las funciones de declarar y proveer las vacancias definitivas de los empleos nacionales que se produzcan en sus Ministerios y Departamentos Administrativos, con excepción de los cargos de Viceministro, Subjefe de Departamento El presente acto administrativo se fundó en la modalidad del literal b) antes trascrito, es decir que el Director del Departamento Administrativo, en desarrollo de facultades discrecionales fundadas en motivos de “conveniencia” para la institución, podía separar del servicio a los funcionarios que ostentan la calidad de detectives. La demandante alegó que el a quo amparó la presunción de legalidad del acto acusado, en que fue proferido por razones de buen servicio, según la presunción legal imperante, pero omitió la obligación de explicitar las razones o motivo que condujeron a su retiro, entre otras causales de anulación propuestas. El Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., manifestó que el legislador

consagró la excepción al régimen de carrera administrativa en razón a la trascendental función desempeñada por esta institución, consistente en velar por la seguridad del Estado y manejar informaciones secretas cuya eventual revelación afectaría la seguridad Estatal. Para la Sala, el primer aspecto a dilucidar es si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante del cargo de detectives del D.A.S, sujeto al régimen especial de carrera conforme a las normas arriba citadas, debe estar motivado. Conforme ya lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, el legislador le otorgó a la administración la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, en algunos casos, como en el que ocupa la atención de la Sala, con el fin de proveer medios ágiles para la realización de los fines Estatales. Sin embargo, esta facultad no es omnímoda sino que se limitada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad en su aplicación. Ahora bien, para valorar estos principios y establecer si la decisión discrecional fue proferida en esas condiciones debe existir la motivación, máxime en este caso que se trata de empleados de carrera. Administrativo, Consejero y Secretario Privado del Presidente de la República, Secretario y Subsecretario de la Presidencia de la República; Secretario General de Ministerios y Departamentos Administrativos; Superintendente, Superintendente delegado; Gerente, Director o Presidente de Establecimiento Público y Empresas Industriales y Comerciales del Estado; agentes, representantes y suplentes del Presidente y de la Nación en entidades descentralizadas y en juntas o consejos directivos de dichas entidades; Agentes

Diplomáticos y Consulares; jefes y oficiales del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional.”. En los términos anteriores, la Sala precisa que la discrecionalidad con la que cuenta la administración debe ser dirigida a los fines o cometidos estatales, debe ser razonable y proporcional respecto de los hechos que le dan fundamento a las mismas.

(iii) DEL ACTO DISCRECIONAL EN EL RÉGIMEN DE CARRERA ESPECIAL

DE LOS FUNCIONARIOS DEL D.A.S.

La Sala Plena de la Sección Segunda, ya se ha referido al tema específico de los empleados vinculados a la Carrera Especial del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en los siguientes términos: “La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal como sucede en la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y de aquellos que se encuentren inscritos en regímenes especiales de carrera.

Ahora surge la pregunta: ¿Los actos administrativos que expide el Director del Departamento Administrativo de Seguridad en ejercicio de la facultad discrecional deben ser motivados o, por el contrario, constituyen una excepción al principio general en materia de motivación de los actos de la administración?.

La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para que los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la administración al adoptar decisiones que afecten sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional4. Tal exigencia encuentra fundamento en el principio de

publicidad que orienta el ejercicio de la función pública, conforme a los artículos 209 de la C.P, y 35 del C.C.A. El artículo 2º del Decreto 2146 de 1989 “por el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del D.A.S”, consagró la clasificación de empleos como de libre nombramiento y remoción, de régimen ordinario y de régimen especial de carrera. Ahora bien, la facultad consagrada en el literal b del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 tiene fundamento en la especial naturaleza de la función que desempeñan los detectives y en el hecho de que estos funcionarios tienen acceso a información que llegará a comprometer la seguridad del Estado. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-734 de 2000, Actor: Alexander Díaz Umaña. Mediante sentencia C048 de 1997 la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, tuvo oportunidad de pronunciarse en términos favorables sobre la conformidad del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 con la Constitución y, al declarar la exequibilidad de la norma, concluyó que es razonable la aplicación de la excepción del régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hacer uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de los funcionarios sobre los cuales no haya lealtad confiabilidad y la honradez requerida, de la siguiente manera5: “Dispone el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que la insubsistencia del nombramiento de los detectives procede

entre otras causales, “cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. “De lo anterior se colige que cuando dadas las funciones inherentes a determinados cargos y teniendo en cuenta el grado de confianza de los mismos, diferentes a los que ordinariamente corresponden a cualquier servidor público resulta claramente razonable la posibilidad de establecer excepciones a la inamovilidad de algunos empleados de carrera administrativa, en determinadas dependencias de la administración pública, a fin de asegurar el cumplimiento de la función administrativa, ya que ello se encuentra además en armonía con lo dispuesto en el artículo 125 constitucional, según el cual el retiro puede hacerse "por las demás causales previstas en la Constitución o la ley". Empero lo anterior, cuando la Corte realizó el estudio de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 346 del Decreto 2146 de 1989 a través de la sentencia C-112 de 19997, sostuvo que el artículo antes mencionado fue derogado parcialmente, con excepción de su inciso primero, por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, consideración que expuso de la siguiente manera: 5 CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Sentencia del 6 de febrero de

1997. Expediente D-1393. Actor Luis Arturo Victoria. 6 “Artículo 34. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia.

Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera. En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia.”(Se subraya) 7 CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia del 25 de febrero de 1999.

Demandante: José Fernando Sinisterra Cuero “B. Derogación parcial de la norma demandada.

El artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, materia de acusación, con excepción de su inciso primero, fue derogado por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, “Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. Preceptos que, en cuanto interesa al asunto que en esta oportunidad se debate, ya fueron objeto de pronunciamiento por la Corte, dentro del proceso constitucional No. D-1393, que culminó con la sentencia C-048 del 6 de febrero de 1997 en la que se declararon exequibles (…)”. Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional sin motivar los actos, (artículo 34 Decreto 2146 de 1989), ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso

primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares al que en esta oportunidad ocupa a la Sala, la Corte Constitucional a través de la providencia T-064 -078 precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, cuando éste se encuentra inscrito en régimen especial de carrera, lo cierto es que, no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual, siendo el principio general la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de ésta facultad deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuáles la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. Ya esta Corporación había tenido la oportunidad de considerar en relación con la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un empleado de carrera especial del D.A.S, la necesidad de que su ejercicio esté respaldado por razones objetivas de conveniencia, las cuales pueden estar presentes, tanto (i) en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, (ii) en los archivos de la entidad o (iii) llegado el caso en sede judicial, al indicárselas al juzgador en la etapa pertinente en el curso del proceso. De ahí la obligación de explicarle y demostrarle al juez cuáles fueron las razones de conveniencia que llevaron a la administración a tomar la decisión, en virtud de la defensa del principio de legalidad, consideración que se

expuso de la siguiente manera: “(…) Obedece la anterior aclaración a que, en asuntos como el presente, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial – en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas de conveniencia que deben obrar ya sea consignadas en la hoja de vida del funcionario 8 CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. T-064-07. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa. afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso en sede judicial, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales. Ello porque a pesar de que estos servidores se hallan inscritos en el régimen especial de carrera, por tener a su cargo funciones de seguridad del Estado, el legislador ha revestido de manera excepcional al nominador, de la facultad discrecional para removerlos. No obstante, el ejercicio de esta facultad no es ilimitado ni injustificado, menos caprichoso. De ahí que al someter al juzgamiento un acto de esta naturaleza, la autoridad pública demandada, en defensa del principio de legalidad en su actuación, está en la obligación de explicar al juez y demostrar ante el juez, cuáles fueron las razones de conveniencia que la llevaron a tomar tal decisión (...)”9. Para la Sala estas posiciones son coherentes y están proyectadas con el fin de garantizar el buen servicio y se relacionan con los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que consagra la

facultad discrecional, asimismo garantizan el conocimiento de los motivos o razones que sustentan la dec