CE-25000-23-25-000-2003-00411-02(0867-08)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE CONFIANZA – Su reemplazo debe cumplir con los requisitos del cargo Lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, hecho que no se discute en este proceso, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero no incide en la legalidad del segundo. RENUNCIA – Solicitud a empleado de confianza. Efectos Pero, si en gracia de discusión se aceptara que la nominadora hubiese formulado esta solicitud, dado el cargo que ocupaba el demandante, no resulta extraño ni ajeno a las funciones de directivo que ocupaba, tal petición, al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que el hecho de que el nominador solicite la renuncia de sus subalternos no desvirtúa la presunción de legalidad del acto por el cual se acepta la dimisión, siempre y cuando este tipo de insinuaciones no impliquen alguna forma de presión o coerción.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la solicitud de renuncia a altos funcionarios, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de octubre de 1984, M.P.,

Joaquín vanín Tello, Rad. 10512

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00411-02(0867-08)

Actor: JULIO RAMIREZ GIRALDO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y

ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR - ICETEX AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las súplicas de la demanda incoada por JULIO RAMIREZ GIRALDO contra el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEX. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0439 de 26 de septiembre de 2002, expedida por la Directora General del ICETEX, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Secretario General de dicho Instituto. A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y al pago de todos los sueldos, bonificaciones, primas legales, técnicas y de vacaciones, cesantías y todos los demás emolumentos salariales dejados de percibir, desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado; al pago de la indemnización por perjuicios materiales y morales estimados en 100 salarios mínimos, debidamente indexados conforme al artículo 178 del C.C.A.; que para todos los efectos legales, se declare que no ha habido solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos

de los artículos 176 y 177 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor, laboró en múltiples entidades y tuvo una preparación académica rigurosa porque además de su grado como abogado, tiene títulos de especializaciones en Derecho “Agrario” (sic) y Laboral. Durante su paso por la Administración Pública, se destacó por su responsabilidad e idoneidad en las diversas funciones a su cargo. A pesar de su brillante hoja de vida, sin tener en cuenta su trayectoria laboral, y en contra del buen servicio, pues la persona que lo reemplazó no reunía mejores condiciones, fue declarado insubsistente por la Directora del ICETEX el 26 de septiembre de 2000. Al demandante, no se le informaron las causas de su retiro, ni se dejó constancia en su hoja de vida acerca de este hecho; lo único que aconteció fue que la Directora le solicitó, que dejara en libertad su cargo para ella disponer de el. El despido injusto del actor, le ha ocasionado graves perjuicios económicos y morales. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas citó las siguientes: De la Constitución Política: Artículos 1, 2, 3, 4, 13, 23, 25, 29, 40, 45, 125, 209, 210 y 229; 3, 4, 34, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo; 1, 2, 5, 6, 15, 16, 25, 26, 28, 40, 61, 66, 73 del Decreto 2400 de 1968; 15, 126, 127, 209 y 210

del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; 1 y 2 de la Ley 27 de 1992; 12, 13 y 126 del Decreto 1421 de 1993; Ley 58 de 1982; 5 del Decreto Ley 3135 de 1968; 37 y 38 de la Ley 443 de 1998; 233 de la Ley 3 de 1986; 133, 135, 140, 141, 147, 148, 149, 150 a 160 del Decreto 1572 de 1998. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 173 a 186): El Manual Específico de Funciones y Requisitos del ICETEX, señala que el cargo de Secretario General de entidad descentralizada, pertenece al nivel central, y el cargo del jefe inmediato es el de Director General de entidad descentralizada o quien ejerza la supervisión directa, razón por la cual se concluye que, el cargo ocupado por el actor era de dirección y confianza lo cual lo convertía en un funcionario de libre nombramiento y remoción. El artículo 5-2 de la Ley 443 de 1998, definió los empleos de libre nombramiento y remoción, e incluyó en el título “En la Administración Descentralizada del Nivel Central”, el cargo de Secretario General, e igualmente, el parágrafo de dicho artículo confirmó que el cargo del actor era de libre remoción, por lo tanto no estaba amparado con el fuero de estabilidad del que gozaban los empleados de carrera administrativa. Hizo un análisis normativo sobre los empleados de libre nombramiento y remoción

donde concluyó que la única limitación y justificación para remover estos funcionarios, era el buen servicio; y el hecho de que el actor no tuviera sanciones en su hoja de vida, no limita el ejercicio del retiro de un empleado nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción para la Administración. En este proceso, la Directora usó las facultades discrecionales que la amparaban y justificó el retiro del funcionario, lo que hace que el acto se presuma legal. Consideró que la funcionaria que reemplazó al actor, conforme a los documentos aportados dentro del proceso, cumplía con los requisitos mínimos exigidos en el Manual de Funciones de la entidad por lo cual el cargo propuesto por el actor no prospera. Del único testimonio rendido dentro del proceso, se observaron apreciaciones personales que no aportaron las pruebas necesarias para demostrar los cargos de desviación de poder y expedición irregular del acto; e igualmente, “el interrogatorio de parte del accionante, sus respuestas no concordaron con los hechos que se presentaron en la demanda, razón por lo cual no constituye argumentos sólidos, necesarios para que esta Sala tome la decisión de fondo” (sic). Concluyó que el hecho de que no se hubiera dejado constancia de los motivos de la insubsistencia en su hoja de vida, no es causal de nulidad que pueda invalidar el acto de desvinculación, ya que la anotación en la hoja de vida del funcionario declarado insubsistente, no forma parte del acto administrativo ni de su trámite previo, al contrario, es posterior a él por lo que no tiene incidencia en su existencia y validez. Es más, se trata de un control que ejerce el Estado sobre los

Jefes de la Administración. EL RECURSO DE APELACIÓN De folios 210 a 219 obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el demandante en el que solicitó revocar el fallo del A quo, con los siguientes argumentos: Consideró que la hoja de vida del actor le auguraba su permanencia en el cargo, dada también su probidad, responsabilidad e idoneidad, máxime cuando no existían supuestos de hecho que justificaran su retiro, y de existir, que fueran reales o ciertos. En su hoja de vida no existían anotaciones que permitieran a la entidad arrojar alguna duda con respecto a su eficiencia y que la llevaran a juzgar conveniente su retiro. Si el A quo hubiera estudiado la hoja de vida del demandante, habría concluido que no existían hechos ciertos, objetivos y reales que aconsejaran su retiro. Prueba de la eficiencia con que el actor había ejercido el cargo lo comporta el hecho de que había sido nombrado en varias ocasiones como Director encargado de la entidad demandada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado presentó escrito en el que solicita confirmar el fallo del A quo al considerar que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que amparaba el acto acusado (folios 225 a 231): Consideró que, si bien es cierto, de los documentos obrantes se puede deducir la idoneidad del funcionario público, también lo es que la funcionaria que lo reemplazó contaba con muy buenas calidades para desempeñar el cargo en el que fue nombrada, por lo que, la mejora del servicio público se continuó con el

nombramiento del reemplazo del actor, cumpliéndose así el fin previsto por la ley en cuanto a la buena prestación del servicio. El acto administrativo acusado, fue proferido por autoridad competente, cumpliendo los lineamientos de la figura de libre nombramiento y remoción; máxime, cuando al actor no le amparaba fuero alguno de estabilidad o inamovilidad, pues, no participó en concurso de mérito alguno por lo que podía ser desvinculado en cualquier momento. En cuanto a la desviación de poder y la expedición irregular del acto demandado, consideró que la Administración había cumplido su deber, sin estar obligada, a exponer las razones por las cuales lo retiró del servicio, porque se trataba de un funcionario no amparado por estabilidad alguna al ser de libre nombramiento y remoción; y se había expedido por funcionaria competente en ejercicio de facultades Constitucionales y legales, por lo que el acto acusado mantuvo la presunción de legalidad que lo amparaba, es decir, que el actor no probó los cargos de anulación antes aducidos. Citó sentencias de esta Corporación de 12 de Febrero de 2004, exp. 3016-01, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, referida a la facultad discrecional que tiene el nominador de remover los funcionarios de libre nombramiento, sin motivar la providencia, en aplicación con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968; y de 13 de junio de 2000, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora sobre el nombramiento de un funcionario con carácter ordinario en un cargo de libre remoción que no tiene tratamiento especial en cuanto a su estabilidad.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir el asunto:

CONSIDERACIONES

El Problema Jurídico. Se trata de establecer si el retiro del servicio del demandante estuvo ajustado a derecho, en la medida en que no implicó una desmejora en el servicio ni se profirió en contravía de los postulados y las normas que gobiernan el ejercicio del poder discrecional del que esta investido el nominador. El acto acusado Resolución No. 0439 de 26 de septiembre de 2002, expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEX, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Secretario General de dicho Instituto (folio 9). Análisis de la Sala - Vinculación del actor El cargo de Secretario General del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX, era de libre nombramiento y remoción, clasificación que la parte demandante no discute en el proceso. La Jefe de División de Talento Humano del ICETEX, certificó a folio 115 que el actor laboró para la entidad desde el 3 de febrero de 2000 hasta el 25 de septiembre de 2002. - Retiro del servicio La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza1, lo siguiente: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen

que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así 1 Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. (...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general. Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente.”.

(negrilla fuera del texto) El cargo de Secretario General, es de libre nombramiento y remoción en consideración a la confianza que demanda su desempeño Empero, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral, no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues, respecto de estos, se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues, consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. Conforme a lo antes indicado, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el ocupado por el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de

legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”1. - Cargos de anulación Considera el actor que la sentencia recurrida amerita ser revocada porque el nominador con la expedición del acto acusado incurrió en desviación de poder y expedición irregular, toda vez que, con su retiro, no se pretendió el mejoramiento del servicio; que su reemplazo no gozaba de las calidades académicas y de experiencia necesarias para desempeñar el cargo; que el acto de retiro no fue proporcional ni adecuado a los fines que persigue pues, el demandante, tiene una excelente hoja de vida y ejerció sus funciones con probidad, responsabilidad e idoneidad; y que la declaratoria de insubsistencia fue precedida de una solicitud de renuncia, la que al no presentarla el actor, esta se profirió. La Directora General del ICETEX (folio 40), expidió certificación en donde señaló que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Secretario General, código 0037, grado 14, en uso de la facultad discrecional de que gozaba para remover los agentes que no estuvieran amparados por fuero alguno, y en ella, expresamente se indicó: “se considera necesaria la designación en la Secretaría General de una persona con amplia experiencia en la administración pública, con amplio conocimiento de la normatividad administrativa, laboral y del sector educativo, conocedor de las políticas que han venido definiendo la actuación del Estado Colombiano […]”. Además, dicha funcionaria, doctora Martha Lucía Villegas, en su condición de Directora de la entidad acusada en el folio 117, rindió el informe bajo juramento

solicitado por la parte actora, en el que reiteró que no existieron hechos o causas específicas para la remoción del actor de su cargo, que sólo se había hecho uso de la facultad discrecional que tenía el nominador de remover libremente los 1 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. funcionarios de libre nombramiento y remoción. Consideró que la funcionaria que reemplazó al actor, cumplía con los conocimientos de la normatividad administrativa y laboral del sector educativo requeridos para el cargo, dado que, además, fue Jefe de Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional. Alega el actor, conforme ya se indicó que prestó sus servicios de forma diligente, eficiente, responsable, honesta y cumpliendo con las exigencias impuestas por la entidad, situación que está demostrada con la hoja de vida que obra en el cuaderno No. 3. En el aludido cuaderno No. 3 obra la hoja de vida del demandante en que consta su titulación como Abogado (folio 1), la realización de especializaciones en Derecho al Trabajo y en Comercio Exterior (folios 2 y 5) Cursos de capacitación (folios 4 y 5) y una experiencia superior a treinta (30) años (folio 26), de donde deduce la Sala que el actor era un empleado idóneo que cumplía con las funciones de su cargo, pero estas condiciones subjetivas, por sí solas, no comportan la anulación del acto administrativo en la medida en que estas circunstancias no enervan la potestad discrecional del nominador de relevar a sus

empleados ya que el primero puede tener razones objetivas del servicio para prescindir de sus servicios. En el mismo sentido, no está demostrado que el nominador hubiese proferido el acto acusado con intenciones torticeras ajenas al buen servicio, al respecto en el proceso se recibió la declaración del señor Cesar Toro de la Pava (folio 82), quien laboró en el ICETEX desde el 2001 hasta el 2003 como Jefe de Oficina Jurídica, al respecto señaló; “Al Dr. Julio Ramirez Giraldo, lo conozco de manera personal y directa desde el año 1958 cuando iniciamos en la facultad de derecho de la Universidad de Caldas los estudios, pero al poco tiempo el dr. Ramirez se trasladó a estudiar a la ciudad de Popayán, pero durante todo ese tiempo hemos mantenido comunicación y una buena amistad. […] El Dr. Julio Ramirez Giraldo, desempeñaba las funciones de Secretario General del ICETEX, habiéndose iniciado en la administración de la Dr. Luz Marina Chica Arango. Posteriormente fue nombrada la Dra. Martha Lucía Villegas, en el año 2002 aproximadamente en el mes de septiembre de 2002, el Dr. Julio siguió como Secretario General y un día cualquiera encontró sobre su escritorio la Resolución declarándolo insubsistente, eso fue no se si a finales del año 2002, sin ningún motivo aparente. Eso fue una sorpresa por cuanto el Dr. Julio estaba próximo a pensionarse y en consecuencia esperaba que de acuerdo a decretos vigentes y a política de la Presidencia de la República tenía derecho a permanecer en su puesto hasta completar los requisitos de su pensión. Desde el cambio de administración, o sea, a

la llegada de la Dra. Martha Lucía Villegas siempre se presentaron comentarios infundados en contra de los directivos que venían desde la administración anterior. Aclaro que esto no era de parte de la Dra Villegas sino de otros funcionarios que llegaron con ella. En las reuniones de comité directivo a las que yo asistía por derecho propio se hacían ciertas pullas por el manejo que dizque se le había dado a ICETEX en la administración anterior. Se comentaba que necesitaban reorganizar la cúpula del ICETEX para un mejoramiento del servicio, pero como lo digo siempre fueron comentarios sin hechos concretos y sin señalar en donde estaban las fallas, Se veía insistentemente la mala voluntad de tenernos en la administración. […] A los pocos días de posesionada la Dra. Villegas nos citó a una reunión de directivos entre los que estábamos entre otros el Dr. Julio Ramirez Giraldo, el Dr. José Antonio Flores, el Dr. Carlos Mario cuyo apellido no recuerdo pero era Subdirector Financiero, el Dr. Manuel Giraldo, Jefe de Planeación, el Dr. Carlos Chávez, Jefe de Control de Interno, la Dra. Ana Ramírez y el suscrito. Y nos comentó la nueva directora que poco a poco haría cambios sustanciales en los cargos directivos. […] Sírvase decirle al despacho si en la reunión a que usted se ha referido, la Directora les hizo alguna solicitud en el sentido de dejarla en libertad, presentando su renuncia, para ella nombrar sus colaboradores?

CONTESTÓ: Ella no habló directamente de renuncia pero sí nos manifestó que quería y era su deseo quedar en libertad para organizar los cargos de sus inmediatos colaboradores, dijo que quería estar en libertad. […] Fue

un excelente funcionario y repito que siempre y por todo el mundo fue lamentado el retiro del señor Ramírez Giraldo del ICETEX. […] al Dr. Julio Ramirez lo reemplazó la Dra. Maria Eugenia Méndez quien era abogada y venía del Ministerio de Educación. Antes de posesionarse la Dra Martha Lucía Villegas encargada de la Dirección a la Dra. Maria Eugenia Méndez, que no pertenecía al ICETEX todavía, ella se posesionó encargada por dos días e hizo unas reuniones con el fin de sueldo a la Directora, eso fue lo más comentado inclusive por periodistas y después quedó de Secretaria General, Maria Eugenia fue la que hizo el empalme con la Dra. Luz Marina como encargada por los dos o tres días. […] Manifiesta usted en la respuesta anterior que fue según comentarios como se enteró del aumento de sueldo de la Directora, pero siendo usted el Jefe de la Oficina Jurídica, le consta a usted directamente este hecho. CONTESTO: No, no tenía que ver la jurídica con eso, son comentarios en general de todos los funcionarios.[…]” El testimonio antes transcrito, además de avalar las cualidades personales y laborales del actor, no arroja luces que induzcan a la Sala a concluir que al demandante se le retiró del servicio con el fin de obtener fines oscuros o ajenos al servicio, antes por el contrario la deposición anterior, se dedujo, simplemente, que lo que quería la nominadora era organizar los cargos de sus inmediatos colaboradores, para lo que, conforme a lo arriba expuesto, estaba plenamente facultada. - En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su

reemplazo, la abogada MARIA EUGENIA MENDEZ MUNAR, se desmejoró el servicio porque no tenía la misma experiencia ni sus mismas calidades académicas, estas circunstancias, tampoco sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado. Lo antes dicho porque, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación,2 lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, hecho que no se discute en este proceso, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero no incide en la legalidad del segundo. En el presente asunto, el reemplazo del actor reúne con suficiencia, los requisitos del cargo, pues, además del titulo de abogada (folio 42), también tiene especializaciones en Derecho Laboral y Seguridad Social, (folio 43) y en Derecho Administrativo (folio 52), además de múltiples cursos y seminarios de actualización (folios 44 a 51) y más de dieciséis años de experiencia profesional (folios 53 a 64); mientras que, el Manual de Requisitos y Funciones contenido en la Resolución No. 659 del 10 de noviembre de 2000, visible, en lo pertinente, de folios 112 a 1143, sólo exige para el desempeño del cargo de Secretario General, 2 Al respecto esta Subsección en sentencia del 4 de septiembre de 2008, Expediente No 250002325000199900073-01, No. Interno: 08832005, ACTOR: GUILLERMO JIMÉNEZ BARRAGÁN,

Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, precisó: “En relación con la idoneidad, capacidad, eficiencia y buen desempeño del cargo esta Corporación ha expuesto en numerosas ocasiones que tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción, estas circunstancias por sí solas no generan fuero alguno de estabilidad en el empleo pues pueden existir otras razones de buen servicio que hagan necesario y aconsejable el retiro del servicio público. Sin embargo quedó probado que la persona que reemplazó al actor no cumplía los requisitos mínimos que el cargo exigía, desvirtuándose de esta forma la presunción de legalidad del acto acusado y configurándose la desviación de poder porque el nominador al expedir la declaración de insubsistencia no se basó en razones del mejoramiento del servicio ya que escogió en reemplazo del actor a una persona que no cumplía los requisitos mínimos para ejercer el empleo. El nombramiento de una persona que no reúne los requisitos mínimos para el cargo no puede entenderse realizado en aras del buen servicio público pues aumenta el riesgo potencial de desmejorar el servicio, por lo tanto, tal hecho resulta contrario a derecho y vicia de nulidad el acto acusado.”. 3 El Manual de Funciones y Requisitos para el cargo de Secretario General de entidad descentralizada código 0037-14, obra a folio 112, establece como requisitos mínimos descritos para acceder al cargo eran: “Quince (15) meses de experiencia profesional específica o relacionada y, título de formación universitaria o profesional en Administración Pública, de Empresas, Contaduría Pública, Economía, Derecho o en materia relacionada con los asuntos de competencia del Instituto y título de formación avanzada o de

postgrado en un área relacionada con las funciones del cargo; tarjeta o matrícula profesional en los casos reglamentados por la ley.”. además del titulo profesional de abogado, entre otros, un postgrado en el área relacionada con las funciones y experiencia profesional superior a quince meses, es decir, se repite, el reemplazo del actor cumple con los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. - En el recurso de apelación se afirma que antes del retiro del actor “medio la petición de la renuncia por parte de la nominadora”, sin embargo, del aludido testimonio no se deduce este hecho, es más en el interrogatorio de parte formulado por la entidad demandada, del demandante Julio Ramirez Giraldo, con respecto a este aspecto confesó que la directora no pidió la renuncia, sino que la insinuó: “En el punto quinto de la demanda, se hace referencia a una reunión en la que presuntamente la Directora reunió al Comité de Dirección y les pidió que la dejaran en libertad, renunciando a sus cargos. Puede decirnos cuando se hizo esa reunión y si quedó o no acta de la misma?

CONTESTÓ: No recuerdo la fecha ni el contenido de lo afirmado por la Apoderada de la parte demandada, en los Consejos Directivos realizados por la Directora se insinuó más nunca se pidió en forma concreta las renuncias de los cargos que ocupábamos los anteriores directivos del ICETEX. No se si en el acta correspondiente obran las afirmaciones a que alude la pregunta.[…]” Pero, si en gracia de discusión se aceptara que la nominadora hubiese formulado esta solicitud, dado el cargo que ocupaba el demandante, no resulta extraño ni

ajeno a las funciones de directivo que ocupaba, tal petición, al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación3 ha sostenido que el hecho de que el nominador solicite la renuncia de sus subalternos no desvirtúa la presunción de legalidad del acto por el cual se acepta la dimisión, siempre y cuando este tipo de insinuaciones no impliquen alguna forma de presión o coerción. Lo antes precisado porque “la insinuación de la renuncia a los altos funcionarios de las entidades no puede entenderse como ejercicio de presión indebida que vicie la libertad con que deben presentarse las dimisiones de los empleos públicos sino como manifestación de consideración especial para con el empleado, que tiene como propósito evitar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, la cual, a pesar de gozar de amplio respaldo legal, en ocasiones se considera como 3 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de octubre de 1984 Consejero Ponente Joaquín Vanín Tello. Exp 10512. una determinación desconsiderada hacia la persona objeto de ella. Entonces, con el fin de paliar los efectos del retiro y evitar suspicacias futuras en relación con la hoja de vida del actor, se acostumbra solicitar a los altos funcionarios de las entidades la presentación de la renuncia con el fin de dejar en libertad al jefe de la entidad para designar en el empleo correspondiente a la persona que, en su criterio, permita cumplir de mejor modo la función administrativa.”.4 En el presente asunto, ocurrió lo antes señalado, es decir, que la Directora de la entidad le dio la oportunidad al demandante de que dimitiera, para ella, evitarse proferir el acto administrativo declarando la insubsistencia del nombramiento del

actor. Por las razones expresadas, se confirmará la deci