CE-25000-23-25-000-2003-00934-01(0387-08)-2011

INSUBSISTENCIA - Profesional administrativo del Departamento Administrativo de Seguridad DAS / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Antecedente normativo / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Debe ser motivado / ACTO DE VINCULACION - No debe ser tenido en cuenta para motivar o no el acto de insubsistencia Como ya lo ha precisado la Sala, la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley

909 de 2005 y 10 del Decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2005 / DECRETO 1227 DE 2005 / LEY 443 DE

1998 REGIMEN DE CARRERA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS - Causales de retiro de provisionales / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No debe estar motivado La Resolución No. 0472 de 28 de febrero de 2001, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, se fundamentó en el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991. El demandante alegó que el a quo amparó la presunción de legalidad del acto acusado, por ser proferido por razones de buen servicio, según la presunción legal imperante, pero omitió la obligación de poner las consideraciones o sus motivos. Ahora bien, conforme a las tesis señaladas en los acápites precedentes, para la Sala es evidente que la Administración no estaba en la obligación de motivar el acto administrativo acusado, pues de un lado el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 así lo facultó y, además, fue proferido en vigencia de la Ley 443 de 1998, norma que, como ya se vio, in extenso, no obligaba la motivación del acto, por ende, es del caso revocar la sentencia recurrida y denegar las pretensiones por este aspecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2146 DE 1989 - ARTICULO 34 / LEY 443 DE

1998 CARGA DE LA PRUEBA - No aportada al proceso / DESVIACION DE PODERNo demostrada / EMPLEADO PUBLICO - Su excelente hoja de vida no genera estabilidad en el empleo Para la prosperidad de las pretensiones, la parte demandante debió concretar y

probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya en su mente se afinque en estructuras lógicas de raciocinio que le permitan arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad, fundamento de la verdad judicial en casos como el presente, se apoye en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. En el mismo sentido, la condición de ser un buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor comporta un deber para el ejercicio del cargo y no, en principio, un fuero o condición excepcional del servidor. Bajo la anterior preceptiva sólo las condiciones excepcionales de un empleado, su vasta experiencia, su excelente hoja de vida y, en general, la existencia de elementos ajenos a la simple prestación eficiente del servicio, pueden generarle estabilidad en el empleo. En el presente asunto no ocurre lo dicho, el demandante demostró que estaba capacitado para desempeñar el cargo pero este hecho por sí solo no lleva al

convencimiento de que su retiro se debió a razones ajenas al buen servicio público ni que derivó en su desmejoramiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00934-01(0387-08)

Actor: RICARDO MANUEL RODRIGUEZ SUAREZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de Agosto de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió las pretensiones de la demanda incoada por RICARDO MANUEL RODRÍGUEZ

SUÁREZ contra el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. La demanda RICARDO MANUEL RODRÍGUEZ SUÁREZ, actuando mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 2181 de 11 de octubre de 2002, por medio de la cual la entidad declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Administrativo 302, grado 17, de la Planta Global, Área Administrativa, asignado a la Subdirección Administrativa del DAS. (folios 5 a 25)

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría; declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; que se ordene reconocer y pagar todos los sueldos, prestaciones, incrementos, auxilios, subsidios, aportes en salud y pensión desde el 16 de octubre de hasta cuando se produzca su reintegro; que las sumas objeto de condena sean actualizadas de acuerdo al art. 178 del C.C.A. y se reajusten a la fecha de ejecutoria y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos. El actor, fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución No. 0037 de 15 de enero de 1997 en el cargo de Profesional Administrativo 302, grado 16, asignado a la Oficina Administrativa y Financiera, Unidad de Construcciones y Mantenimiento. Posteriormente fue nombrado provisionalmente en el cargo de Profesional Administrativo 302, grado 17, a partir del 25 de marzo de 1999 hasta el 17 de septiembre de 2003, donde por Resolución No. 2181 de 11 de octubre de 2002 se declaró insubsistente su nombramiento por el Director del DAS sin que existieran motivos del servicio ni razones de conveniencia y además, la motivación no era la aplicable. La provisionalidad en que estuvo el actor, duró 68 meses, superando el término permitido en la entidad que era de 8 meses. Según su hoja de vida, no tiene tacha alguna, por lo que mal podía afirmarse que

en su retiro primaron calidades del servicio. Las normas violadas Fundamentó como disposiciones violadas las siguientes: De la Constitución Nacional, el artículo 125; de los Decretos Ley 2146 de 1989, el 33-j) y 40-l); 1679 de 1996, el 1; del C.C.A., el artículo 36. La contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto el demandante fue vinculado mediante nombramiento provisional, típico de los cargos de carrera cuando se encuentran vacantes; por lo tanto, es un nombramiento precario que no otorga ningún derecho de estabilidad y del cual la administración podía disponer en cualquier tiempo. Además de lo anterior, el demandante nunca se presentó a una convocatoria ni desarrolló proceso de selección de carrera para el cargo que desempañaba. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 16 de agosto de 2007, accedió las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 95 a 123): Indicó que la clasificación y naturaleza de los empleos, el ingreso, la permanencia y el retiro de la función pública están determinadas por la Constitución y la ley, más no, por la forma o modalidad de vinculación (artículo 125 de la C.N.). Conforme con jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los nombrados en provisionalidad no gozan de una relativa estabilidad en el ejercicio del cargo y pueden ser retirados con base en la facultad discrecional de que goza la autoridad nominadora. Al respecto, citó sentencias de 22 de julio de 2004, M.P.

Dr. Jesús María Lemos Bustamante y de 19 de octubre de 2006, exp. 3934-05, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Sin embargo, consideró que el artículo 230 de la C.N. ordena que el Juez en sus providencias estará sometido al imperio de la Ley y que la jurisprudencia, los principios y la equidad, constituyen criterios auxiliares para la administración de justicia. La Corte Constitucional ha dicho que la supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en que aquella determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al ejecutar todo esto funda el orden jurídico mismo del Estado. Existe una abierta contraposición entre las normas legales y reglamentarias en que el Consejo de Estado ha soportado la legalidad de los actos que declaran la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad hechos en cargos pertenecientes a la carrera administrativa, y, las disposiciones del artículo 125 de la C.P. que exige que dichos actos sean motivados y que no puede proveerse sucesivamente tales cargos con nombramientos provisionales. Indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-600 de 1998, se manifestó sobre este tema y que por ello ameritada la trascripción completa del texto. Concluyo el a quo, que se apartaría de la orientación jurisprudencial del Consejo de Estado pues consideró que este mecanismo no resultaba el más ortodoxo ya

que con el se presentaba el abuso del derecho por parte de muchas autoridades administrativas nominadoras hasta tanto no se implementen los concursos en forma seria y responsable para así acabar con esta práctica perjudicial para el servicio y la función pública. Conforme con lo dicho, el acto administrativo estaba viciado de falsa motivación pues, no se había motivado y como lo que se demanda es una insubsistencia de un nombramiento, la ley presume que se da por la necesidad de mejoramiento del servicio público encomendado al servidor cuyo retiro se ordena. Pero como lo que se da es una presunción de hecho que puede ser desvirtuada, revisado el expediente, se demostró que el actor laboró por varios años en la entidad, tiempo dentro del cual fue objeto de reconocimientos y menciones por el buen servicio en ella, se le aplazó en varias oportunidades las vacaciones por necesidades del servicio, sin que aparezca demostrado desmejora en el mismo. Como las decisiones administrativas deben soportarse en cánones de proporcionalidad y razonabilidad, declaró la nulidad del acto demandado por encontrase estructurados los vicios de falsa motivación y desviación de poder. A folio 124, la Magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino presentó aclaración de voto por cuanto no compartió la motivación expuesta en los considerandos del fallo. Consideró que el acto demandado se encontraba viciado por desviación de poder al no habérsele aplicado al accionante el régimen ordinario de carrera del DAS contenido en los Decretos 2146 y 2147 de 1989, sino el especial que regulas las situaciones administrativas de los Detectives de la Institución.

La administración hizo uso de la facultad de retirar a sus funcionarios con una finalidad diferente a la fijada en el ordenamiento jurídico, razón por la cual debía declararse la nulidad del acto demandado, al haberse desvirtuado la presunción de legalidad de la que se encontraba revestido. Igualmente a folio 125, la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez realizó aclaración de voto en la que expresó: “no obstante compartir la decisión, lo que me lleva a ello es el estudio de legalidad que en la providencia se hace con respecto a la demostración de la falsa motivación señalada por el accionante, más no del argumento constitucional que allí se plantea referido a la relativa estabilidad de los empleados en cargos de carrera nombrados provisionalmente, pues considero que el sustento constitucional que allí se hace referencia corresponde a una acción de tutela de la cual se derivan únicamente efectos inter-partes”. El recurso de apelación Mediante escrito, la entidad demandada por intermedio de apoderado, sustentó el recurso de alzada con los siguientes argumentos (Fls. 163 a 169): En cuanto a la calidad de los funcionarios y la hoja de vida, cito sentencias del Consejo de Estado de 31 de mayo de 2001, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, 9 de septiembre de 2004, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda y 22 de febrero de 2007, de las que se concluía que la calidad del servidor público, su hoja de vida y su gestión, en ningún momento significan perpetuidad en el cargo, simplemente es lo

que debe hacer un funcionario en cumplimiento de sus labores. Consideró oportuno señalar la diferencia entre las diferentes formas de retiro de un servidor público entre ellas la declaratoria de insubsistencia del nombramiento y la destitución, en donde, con la primera, se ejerce la facultad discrecional en los casos que la ley lo autoriza y, con la segunda, se culmina un proceso administrativo disciplinario en el que se encuentra responsable al disciplinado de una falta que conlleva dicha sanción. No es cierto como la asevera el demandante que la insubsistencia del nombramiento haya sido una sanción anticipada pues, conforme con el Consejo de Estado, el retiro del servicio de un detective del DAS bajo la declaratoria de insubsistencia, no obedece a faltas disciplinarias y/o penales por hechos que en su momento pudo cometer el funcionario, sino que ésta determinación obedece al deber que tiene el nominador de valorar la conveniencia para el servicio público de que dicho funcionario sea desvinculado de la Institución. Es decir, una y otra constituyen causal de retiro del servicio, pero la una no es causa de la otra, ni son dependientes y así lo expresó el Consejo de Estado en sentencia de 31 de enero de 2002, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. De acuerdo con la atribución legal que tiene el Director del DAS, podía declarar insubsistente los nombramientos de los funcionarios en provisionalidad, en aras del buen servicio público, sin motivar la actuación y, no existía obligación para la entidad de expresar las razones de conveniencia ni mucho menos iniciar un trámite especial para el retiro de estos funcionarios por lo que tampoco se configuraba la falsa motivación señalada por el a quo.

Cito sentencias de esta Corporación de 11 de septiembre de 2003 y 14 de junio de 2007, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. El Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, presentó escrito en el que solicitó revocar la sentencia apelada y negar las súplicas de la demanda son los siguientes argumentos (Fls. 219-237): Conforme con lo probado en el proceso, consideró que el acto administrativo demandado fue expedido por autoridad competente, en ejercicio de facultades legales de remoción por tratarse de un funcionario en provisionalidad, que no le amparaba fuero alguno de estabilidad o inamovilidad, máxime, que no había participado en concurso de mérito alguno por lo que podía ser desvinculado en cualquier momento, como ocurrió. El Decreto 2146 de 1989 estableció la forma de vinculación y retiro de los funcionarios del DAS, entre otros, a los nombrados en provisionalidad haciendo extensiva la facultad discrecional del nominador a ellos, sin necesidad de motivar la decisión y sin ceñirse a procedimiento alguno, situación diferente con los casos en que el ordenamiento jurídico indica un procedimiento especial, como el sistema de calificación al régimen de carrera administrativa y el proceso disciplinario, contemplado en el inciso 1º del al artículo 34 del Decreto 2146 de 19891. El DAS, por sus especialísimas funciones asignadas por el legislador, cuenta con un régimen mixto de carrera administrativa, el ordinario y el especial. En el caso en estudio, se trata de un nombramiento en provisionalidad de un cargo en régimen ordinario de carrera, cuyo funcionario fue retirado del servicio por

insubsistencia del nombramiento sin que se requiriera para la validez del acto, la motivación del mismo pues el nominador hizo uso del ejercicio de la facultad discrecional de remoción. El a quo, por principio Constitucional y legal, debió realizar un análisis fáctico y jurídico de la situación sometida a estudio para así tomar una decisión de fondo, en derecho y en justicia, que solucionara el caso objeto de estudio (artículo 170 del C.C.A.), no siendo de recibo que fundamente su sentencia de fondo en la trascripción de un fallo de tutela que nada tenía que ver con el caso y se sustrajera del análisis que debió hacer respecto de los cargos endilgados al acto acusado. Cito sentencias de esta Corporación de 12 de febrero de 2004 y 6 de diciembre de 2006, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Herrera, 4 de abril de 2002, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado y la Sentencia Unificadora de 13 de marzo de 2003, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Consideraciones de la Sala El problema jurídico a resolver 1 Sobre la demanda de constitucionalidad del inciso primero de este artículo, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia D-2146 de 1999, considerando que se ajustaba a la Constitución y la ley. Consiste en determinar si se encuentra ajustada a derecho la Resolución No. 2181 de 11 de octubre de 2002, por medio de la cual el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, declaró insubsistente, sin motivación, el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Administrativo 302, grado 17,

de la Planta Global, Área Administrativa, asignado a la Subdirección Administrativa del DAS. Lo probado en el proceso. Obran copias de la Resolución No. 0037 de 15 de enero de 1997 (fl. 4) por medio del cual el Director del DAS nombra en provisionalidad al demandante. El Grupo de Administración de Personal, a folio 31, certificó el tiempo de labor del actor. En el cuaderno 2, obran copias de la hoja de vida del demandante donde consta que es Ingeniero Civil de la Universidad Santo Tomás de Bogotá, que fue acreedor de felicitaciones por su labor (fls. 38, 39 y 70), que fue nombrado como Profesional Administrativo 302, grado 17, de la Planta Global, Área Administrativa por Resolución No. 349 de 24 de marzo de 1999 (fl. 49); realizó cursos de capacitación profesional (fls. 66 a 72). Copia de la Resolución No. 2181 de 11 de octubre de 2002, por medio de la cual el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Administrativo 302, grado 17, de la Planta Global, Área Administrativa (folio 2). Conforme a los anteriores actos administrativos encuentra la Sala que el demandante al momento de su retiro era un empleado pública que, simplemente, fue incorporado al servicio sin mediar concurso u oposición de méritos. Análisis del caso

I) DE LOS ANTECEDENTES NORMATIVOS SOBRE LOS NOMBRAMIENTOS

EN PROVISIONALIDAD.

1. Decreto ley 2400 de 1968 -art. 5º-2: Preveía para la provisión de los empleosclasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera - tres clases de nombramientos: a) Ordinario: Para los empleos de libre nombramiento y remoción.

b) En período de prueba: Para los empleos de carrera, y c) Provisional: Para “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera 3”. El período provisional no podía exceder de cuatro meses 4. A su vez, el artículo 26 ibídem, dispone que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. El artículo 26 en cita fue declarado exequible en sentencia que destaca la necesidad de motivar la decisión, aún cuando dicha motivación se produzca de manera posterior a la expedición del acto de declaratoria de insubsistencia para, de esta manera evitar decisiones arbitrarias y caprichosas de la administración5: “No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso 2 Dictado en ejercicio de facultades extraordinarias para regular la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El decreto 1950/73 que lo reglamentó

precisó su aplicación en lo nacional, con excepción del ramo de la defensa – art. 1º. 3 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional. (…)” 4 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. 5 La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.” (C734/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

2. El Decreto Reglamentario 1950 de 1973 - art. 107 - disponía que: “en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario6 o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.

3. La Ley 61 de 1987, sobre carrera administrativa, en el artículo 4º dispuso las siguientes clases de nombramientos: el ordinario para los empleos de libre

nombramiento y remoción y, para los empleos de carrera, previo concurso, en período de prueba o por ascenso, y por nombramiento provisional cuando “se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”. 7

4. La Ley 27 de 1992, art. 10 - de la provisión de empleos -, previó el nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y

para los de carrera, nombramiento en período de prueba o por ascenso. El inciso segundo dispuso: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales. El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales8”. De acuerdo con la norma transcrita se tiene que, el legislador quiso hacer efectiva en todos los casos la carrera administrativa mediante la figura de los encargos, las vacantes se cubrían con personal escalafonado y a falta de este, por excepción, se hacían vinculaciones provisionales. 6 Forma de provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción.

7 Art. 87 de la ley 443/98: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” 8 Ley 61/87: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem.

5. La Ley 443 de 1998, en su artículo 8º, establecía que “los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos

de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.” Los nombramientos con carácter provisional fueron previstos como subsidiarios al encargo de los empleados de carrera; esto es, sólo si no era posible realizar el

encargo podía hacerse nombramiento provisional.”9 En efecto el inciso segundo del artículo 8º disponía: “(…) Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer los empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.”. Este precepto señalaba de manera general el término de duración de la provisionalidad. El cargo del cual era titular el empleado encargado, podía ser provisto en provisionalidad mientras durara el encargo10. El nombramiento provisional se producía mientras se surtía el proceso de selección para proveer empleos de carrera que requirieran su provisión temporal11. El artículo 5º del Decreto 1572 de 1998 precisó las excepciones que permitían una duración de los nombramientos provisionales superior a cuatro meses. Los términos de duración de los nombramientos provisionales eran definidos o se determinaban por la duración de la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según el caso. 9 La sent. C942/03, que declaró exequibles las expresiones acusadas de los arts. 8º, 9º y 11 de la ley 443/98 señaló: “…resulta a todas luces elemental que las disposiciones acusadas contemplen que se prefiera encargar temporalmente de un empleo de carrera a un servidor de carrera y no que se provea la vacante temporal en provisionalidad, es decir, por quien no esté en carrera, por la obvia razón de que el de carrera ingresó mediante concurso, lo que lleva consigo, como se examinó al inicio de estas consideraciones,

implícitas las garantías de ser favorecido con nombramientos en encargo, como una manera de estimular la estabilidad del servidor en la Administración.” // La reglamentación de la provisionalidad está ínt