CE-25000-23-25-000-2003-01252-02(AP)-2007

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIAAcción popular. Alcance / ACCION POPULAR - Principio de congruencia. Alcance / ACCION POPULAR - Desistimiento / JUEZ POPULAR - Facultades El principio de congruencia de la sentencia, previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, debe existir coherencia entre la petición formulada por el actor y la decisión adoptada por el juez, tiene un alcance menos restringido en relación con la Acción Popular, entre otras cosas, porque en tanto acción de naturaleza constitucional, desborda el límite del interés particular, para perseguir la protección integral de un derecho de rango superior y de interés general para la colectividad. Una vez se presenta la acción popular, se enerva cualquier interés particular que pudiera tener el actor en favor del colectivo, al punto que una vez aceptada la demanda no puede ser desistida por el demandante. En el mismo sentido, el juez popular adquiere la facultad de fallar a partir de los hechos planteados en la demanda, pero conforme a lo probado dentro del proceso, sin que su decisión final se limite a la apreciación particular que el actor popular vierte en sus pretensiones, justamente para garantizar la protección del derecho. Concluye la Sala que el defecto en las posibilidades de controversia y prueba de los nuevos hechos, se convierte en una trasgresión al derecho de defensa y una violación al principio de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual será revocada la sentencia del a quo en relación con los recursos de que trata el numeral 2, literal c) del citado artículo 221. ACCION POPULAR - Juez. Facultades / JUEZ POPULAR - Fallo extra y ultra

petita / FALLO EXTRA PETITA - Juez popular / FALLO ULTRA PETITA - Juez popular Así, el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, abre la posibilidad al juez constitucional, de ampliar o superar la causa petendi, mediante fallos extra y ultra petita, siempre que, con ello se garantice la protección real del derecho vulnerado. Como se nota, el juez popular está revestido de amplias facultades, para definir la protección del derecho, prevenir la amenaza o vulneración y, procurar la restauración del daño en caso de que éste se produzca, tal como lo ha advertido esta Sala en diferentes pronunciamientos. Lo anterior, sin exceder las fronteras mismas surgidas de los hechos de la demanda, en tanto es a partir del debate de éstos que se garantiza el derecho de contradicción y el derecho de defensa. Esto quiere decir que, si bien el juez constitucional puede apartarse en cierto modo del petitum no está autorizado para salirse del radio de acción definido por los hechos y pruebas que soportan sus pretensiones. Nota de Relatoría: Ver Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 10 de abril de 2003 y de 03 de marzo de 2005 ACCION POPULAR - Legitimación por pasiva / CONPES - Falta de legitimación por pasiva / CONPES - Concepto / FALTA DE LEGITIMACION POR PASIVA - Conpes El artículo 14 de la Ley 472 de 1998 establece que la acción popular se dirige contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión amenace, viole o haya violado el derecho o interés colectivo. En relación con

la situación acusada, la acción popular debe dirigirse contra aquellas autoridades públicas, que tengan la capacidad jurídica para producir efectos, por acción u omisión, de acuerdo con su competencia, supuestos que claramente no se advierten en relación con el CONPES. En efecto, el CONPES es un organismo colegiado de carácter supraministerial, sin personería jurídica, que actúa como órgano asesor en materia económica y social, de conformidad con la Ley 19 de 1958. En consecuencia, sus actuaciones no tienen efecto vinculante, al carecer de toda capacidad jurídica para crear o ser sujeto de obligaciones. En ese orden, no podría la jurisdicción atribuir responsabilidades que no están definidas por una cláusula de competencia en los términos del artículo 209 constitucional. Tampoco las pretensiones del actor podrían hacerse exigibles a todos los miembros del CONPES, ya que la atribución legal respecto del Sistema de Seguridad Social en Salud, radica en cabeza del Ministerio de la Protección Social y la facultad presupuestal en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la Ley 100 de 1993, la Ley 715 de 2001, el Estatuto Orgánico de Presupuesto y demás normas concordantes, respectivamente. Por lo anterior, ni el señor Presidente de la República, ni los miembros del CONPES, a excepción del Departamento Nacional de Planeación en razón de sus competencias, serán tenidos como parte de la presente acción, por falta de legitimación por pasiva. No obstante, serán notificados del presente proveído por tener interés actual frente a su resultado. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-455 del 13 de octubre de 1993, Magistrado Ponente Dr. Fabio

Morón Díaz SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Generalidades / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Modalidades de acceder al sistema / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Régimen contributivo / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Régimen subsidiado / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Vinculados. Transitorios En los términos del artículo 48 constitucional, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien tendrá la función, según el artículo 49 constitucional, de organizar, dirigir y reglamentar dicha prestación conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad . En cumplimiento de este imperativo, la Ley 100 de 1993, implementó el Sistema de Seguridad Social en Salud, dirigido a garantizar el acceso a la salud de toda la población del país, en sus diferentes niveles y, estableció en su artículo 157, las modalidades en que los participantes del Sistema acceden al servicio de salud: Unos en calidad de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y, otros, en forma temporal, como vinculados. Los afiliados, se integran al Sistema a través del: i. Régimen Contributivo, previo pago de la cotización reglamentaria por personas laboralmente activas, pensionados o jubilados con capacidad de pago; ii. Régimen Subsidiado: Mediante un subsidio que se financia con recursos de la Nación, de solidaridad e ingresos propios de los entes territoriales, dirigido a personas sin capacidad de pago, para cubrir el monto total o parcial de la cotización. De otro lado, están las personas participantes en

calidad de vinculadas al sistema: “son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C -130 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentaría, de la Corte Constitucional REGIMEN SUBSIDIADO - Financiación / FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA - Subcuentas / FOSYGA - Generalidades El régimen subsidiado, se financia, entre otras fuentes, con los subsidios del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA-, constituido como una cuenta adscrita al hoy Ministerio de la Protección Social, sin personería jurídica, administrada mediante encargo fiduciario, según los criterios de utilización y distribución de recursos, que para el efecto establece el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en adelante, CNSSS. Por su parte, el artículo 219 de la Ley 100, estableció que el Fondo se estructuraría mediante subcuentas independientes, así: a) De compensación interna del régimen contributivo; b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) De promoción y Salud; y d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito. FOSYGA - Subcuenta de solidaridad / FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA - Subcuenta de solidaridad / SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD DEL FOSYGA - Cofinanciación de entes territoriales / SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD DEL FOSYGA - Fuentes de financiación

Para efectos del caso concreto, la Sala se concentrará en el funcionamiento y operatividad de la subcuenta de solidaridad del régimen subsidiado en salud, que de conformidad con el artículo 221 de la Ley 100 de 1993, está dirigida a cofinanciar con los entes territoriales, los subsidios a los usuarios afiliados. Finalmente, se debe precisar que la subcuenta de solidaridad, se nutre entre otras, de las siguientes fuentes: (artículos 222 de la Ley 100 de 1993 y 22 del Decreto 1283 de 1996). “a) Un punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo (artículo 222), (…)’ b) El monto que las cajas de compensación familiar, de conformidad con el artículo 217 de la Ley 100, destine a los subsidios de salud; c) Un aporte del presupuesto nacional de la siguiente forma: 1. En los años 1994,1995 y 1996 no deberá ser inferior a los recursos generados por concepto de los literales a) y b). 2. A partir de 1997 podrá llegar a ser igual a los recursos generados por concepto del literal a) del presente artículo; d) Los rendimientos financieros generados por la inversión de los anteriores recursos. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD - Sistema de seguridad social en salud / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Principio de universalidad / AMPLIACION DE COBERTURA EN SALUD - Excedentes financieros de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA / SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD DEL FOSYGA - Ampliación de cobertura El Gobierno Nacional se encuentra en ostensible situación de incumplimiento frente

a la obligación contenida en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, en tanto la cobertura universal del servicio de salud se debió alcanzar en el año 2000. De acuerdo con el artículo 50 de la Ley 715 de 2001, los excedentes financieros, no aplicados a la continuidad del sistema, DEBEN ser invertidos en ampliación de cobertura. Para el efecto, y en concordancia con el Decreto 050 del mismo año, es fundamental contar con estudios financieros y/o técnicos que permitan establecer qué montos de los recursos del FOSYGA se aplican a la sostenibilidad del Sistema y qué montos se dirigen a la ampliación de cobertura, pues, de lo contrario se haría nugatoria la obligación legal de aumentar el número de afiliados al sistema, so pretexto de favorecer la continuidad. No obstante, de la información anterior se evidencia que se registraron excedentes financieros acumulados en cada período, que no fueron objeto de ejecución para efectos de ampliación de cobertura, en evidente inaplicación del artículo 50 de la Ley 715 de 2001. Resulta claro que, en efecto, existía la obligación legal de invertir los excedentes financieros en ampliación de cobertura, en los términos del artículo 50 de la Ley 715 de 2001, y que este deber fue incumplido por el Ministerio de la Protección Social. SEGURIDAD SOCIAL - Recursos. Naturaleza jurídica / RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Destinación específica / PRINCIPIO DE SOLIDARIDADRecursos de la seguridad social / PRINCIPIO DE COHERENCIA

MACROECONOMICA - Concepto / PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD - Sistema

de seguridad social / RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Recursos parafiscales / RECURSOS PARAFISCALES - Concepto / PRESUPUESTO NACIONAL - Registro de recursos de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA El artículo 48 constitucional, por mandato expreso, establece que los recursos de seguridad social, tienen una destinación específica, es decir, que éstos no pueden dedicarse a fines diferentes a los propósitos establecidos por el sistema de seguridad social, al consagrar que: “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”. Es así como, en desarrollo del principio de solidaridad, los recursos del sistema de seguridad social en salud tienen procedencia mixta: Por un lado, de origen público derivado del presupuesto nacional a través del Sistema General de Participaciones y del esfuerzo fiscal de las entidades territoriales, caso en el cual su aplicación se efectúa de manera inmediata y directa al Sistema y, por el otro, de origen privado, pero de interés público, derivado de las contribuciones de los afiliados. Al respecto, la norma constitucional no señaló la naturaleza jurídica de estos últimos, cuya definición se hace necesaria para el caso concreto, en tanto el más recurrente fundamento de defensa de las partes demandadas, consiste en sostener que los recursos excedentes de la subcuenta de solidaridad no fueron apropiados, entre otras razones, para dar aplicación al principio de coherencia macroeconómica, según el cual, en épocas de déficit fiscal, las autoridades deben aplazar la incorporación en el presupuesto, de gastos creados por la ley, aún existiendo recursos disponibles,

obviamente, sin que afecte el principio de progresividad en el acceso a los servicios básicos. Ha sido reiterada la jurisprudencia que ha manifestado, precisamente, con carácter de cosa juzgada constitucional, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, son parafiscales, esto es gravámenes, establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado sector y se utilizan en su beneficio. Bajo estos supuestos, los recursos de solidaridad que percibe el Sistema de Seguridad Social en Salud, no entran a formar parte del presupuesto nacional, sino que, por su afectación, pertenecen al Sistema: Los de origen público porque ya han sido apropiados para el efecto y son de aplicación inmediata y los de origen privado por su carácter parafiscal. Desde ese punto de vista, los recursos parafiscales no se encuentran afectados directamente por los principios de universalidad presupuestal, ni coherencia macroeconómica, como lo afirman los demandados y, mucho menos, con el principio de unidad de caja. Hasta aquí queda fuera de toda duda, que los recursos de solidaridad procedentes de las contribuciones a la seguridad social son parafiscales y, como tales, no son materia de apropiación presupuestal, sin perjuicio del registro que de ellos deba hacerse en el presupuesto nacional. Nota de Relatoría: Ver Sentencias C-577 de 1997; C-821 de 2001; C-1040 de 2003, C-824 de 2004, de la Corte Constitucional EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Literal b del artículo 5 del Decreto Reglamentario 050 de 2003 / PRESUPUESTO NACIONAL - Subcuenta de solidaridad del FOSYGA. Excepción de ilegalidad / SUBCUENTA DE

SOLIDARIDAD DEL FOSYGA - Apropiación en el presupuesto nacional. Excepción de ilegalidad La Sala inaplicará por vicios de ilegalidad, el literal b del artículo 5º del Decreto Reglamentario 050 de 2003, por el cual se impone al Ministerio de la Protección Social la obligación de solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aprobación de cupo de la subcuenta de solidaridad en el presupuesto nacional, en consideración a que, como ya se explicó: i. Su contenido contraría el postulado contenido en el artículo 48 Superior, según el cual, los recursos del Sistema de Seguridad Social son de destinación específica, de manera que al sujetar su ejecución a la ley de apropiaciones, se restringe su aplicación y se afectan los principios de eficiencia de los recursos, progresividad y universalidad del Sistema. ii. Es contrario al artículo 29 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, que en ninguno de sus apartes ordena apropiar en el Presupuesto General de la Nación los recursos del FOSYGA, ya que en tanto parafiscales, sólo deben incluirse en el presupuesto para efectos de su estimación, de manera que, su administración y ejecución, debe realizarse de acuerdo con sus normas de creación. Así, en los términos de la Ley 100 de 1993, tales atribuciones se radican en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. iii. La orden para apropiar recursos debe ser objeto de una Ley Orgánica en virtud de la reserva contenida en los artículos 151 y 352 de la Constitución Política, según los cuales, sólo a través de leyes orgánicas se regulará lo correspondiente a la programación, preparación,

aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, de manera que, ni un decreto reglamentario, ni una ley ordinaria pueden tener ingerencia en asuntos de carácter presupuestal. FOSYGA - Administración de recursos / FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA - Administración de recursos / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Manejo del portafolio del FOSYGA / PRINCIPIO DE EFICIENCIA - Sistema de seguridad social en salud El artículo 218 de la Ley 100 de 1993, establece que los recursos del FOSYGA serán administrados mediante encargo fiduciario, según los criterios de utilización y distribución de recursos, que para el efecto establezca el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De allí que la facultad del CNSSS, en calidad de consejo administrador, es la de fijar pautas en el manejo del portafolio, que se concreta en la propuesta operativa que forma parte integral del contrato suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y quien haga las veces de administrador fiduciario. Estos criterios operativos del portafolio, deben propender no solamente por custodiar y ejecutar debidamente los recursos, sino también por evitar la pérdida de su poder adquisitivo, hasta tanto los mismos, según su realización, deban ser invertidos en la continuidad de las afiliaciones y/o en la ampliación de cobertura. En ese orden, si la inversión del portafolio corresponde a las condiciones establecidas en la propuesta operativa en cuanto a limites de inversión y plazos de realización, no se encuentra,

en principio, objeción en cuanto hace a la administración de los recursos, ello por cuanto se daría aplicación al Principio de Eficiencia, previsto en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, que tiene por objeto la mejor utilización social y económica de los recursos financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Generalidades / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Requisitos para protección del derecho colectivo El concepto de Moralidad Administrativa, en tanto principio constitucional predicable de la función administrativa y, derecho colectivo, ha alcanzado un amplio desarrollo a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues si bien su textura es abierta, su alcance se ha venido decantado a partir de la definición de una serie de criterios que permiten su protección de manera objetiva. De lo anterior se colige, que el derecho colectivo a la moralidad administrativa, requiere para su protección que: 1. La Acción u omisión corresponda al ejercicio de la función pública. 2. Que la acción u omisión necesariamente haya lesionado el principio de legalidad. 3. Que se desvíe el cumplimiento de la función en perjuicio del interés general favoreciendo con ello al servidor público o a un tercero ó 4. Que aún sin existir beneficio en favor del servidor público o de un tercero, la desviación del interés general sea de tal magnitud, que transgreda principios o valores instituidos previamente como deberes superiores en el derecho positivo. Nota de Relatoría: Ver Expediente 35501 de 21 de febrero de 2007, M.P. Enrique Gil Botero; expediente AP 03113, actor Nidia

Patricia Narváez Gómez.; Exp-AP-720 de 2005; Exp AP-166 de 2001; Expediente 35501 de 21 de febrero de 2007, M.P. Enrique Gil Botero. ACCION POPULAR - Fosyga. Ampliación de cobertura en salud. Subcuenta de solidaridad / SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Principios. Eficiencia, Universalidad, Solidaridad e Integralidad / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Vulneración La omisión frente al deber legal contemplado en el artículo 50 de la ley 715 de 2001, de invertir los excedentes de la subcuenta de solidaridad en ampliación de cobertura, lesiona sin lugar a dudas, además del artículo 209 Superior, los artículos 365 y 366 constitucionales, según los cuales, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar la atención preferente a las necesidades básicas insatisfechas de salud a todos los habitantes del territorio nacional. Dicha conducta atenta, además, contra los principios de Eficiencia, Universalidad, Solidaridad e Integralidad, que rigen el servicio público esencial de seguridad social en Colombia, definidos así por el artículo 2º de la Ley 100 de 1993. La conducta del Gobierno Nacional restringe, sin causa justificada, los beneficios a que da derecho la seguridad social a la población afiliada, excluyendo a un porcentaje representativo de la población colombiana, de donde cabe afirmar que, en efecto, los excedentes financieros de la subcuenta de solidaridad se han mantenido invertidos de manera indefinida en el portafolio de inversión, apartándose de la finalidad específica adjudicada por el artículo 48 constitucional, beneficiando

indirectamente el gasto público diferente a salud y el sistema financiero, según se encuentren invertidos en títulos de deuda pública o en certificados de depósito a término. En este plano, la moralidad administrativa nada tiene que ver con el concepto de desviación de poder, pero si con el despliegue de una conducta capaz de producir impactos negativos en la colectividad y trasgedir principios frente a los cuales el Estado Social de Derecho asume un deber de conducta especialmente riguroso en punto a garantizar los derechos fundamentales bajo su tutela y satisfacer las necesidades básicas insatisfechas de la población. En el presente caso la omisión que se endilga al Gobierno Nacional reporta una grave incidencia en la dinámica del Sistema de Seguridad Social en Salud, en perjuicio de las personas todavía vinculadas al sistema, que no han logrado alcanzar el estatus de afiliados, a que tiene derecho. La Universalidad como postulado del derecho a la seguridad social en salud, en cuanto garantía colectiva, se retarda cuando el Ejecutivo aplaza la destinación de recursos atados por virtud del artículo 48 constitucional, mediante la adopción de trámites que obstaculizan el gasto social, existiendo suficiencia de recursos, aspecto que vulnera además el principio de Eficacia que orienta el Sistema de Seguridad Social. ACCESO AL SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Derecho prestacional / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Principio de progresividad. Principio de universalidad De otro lado, encuentra la Sala vulnerado también el derecho colectivo de acceso al servicio público de la salud, pues, si bien este es un derecho prestacional, que no es de aplicación inmediata, también los es que, ese derecho abstracto, se concreta

con reglas y procedimientos prácticos que lo tornen efectivo dentro de un limite racional de tiempo. En ese sentido, la Ley 100 de 1993, fijó el límite a la progresividad en cuanto al acceso al servicio de salud, estableciendo el año 2000 como plazo para alcanzar la universalidad, meta incumplida por la sumatoria de varios factores, entre los que se encuentra la inejecución de recursos por ausencia de planeación y organización en su ejecución. La seguridad social en salud, en tanto sistema, requiere del funcionamiento de los procedimientos instaurados que, en el caso concreto, se revela en la obligación legal de contar con claros criterios de gasto con cargo a cada una de las fuentes que integran el FOSYGA, y especialmente, la de solidaridad y redistribución del ingreso. Cuando una de las piezas del sistema no funciona adecuadamente, ésta se convierte en un componente que suma en detrimento de la garantía de acceso a la salud, en este caso en perjuicio de miles de colombianos que todavía ingresan al sistema en calidad de vinculados y no de afiliados como lo establece la Ley. Es evidente la violación de procedimientos aún con anterioridad a la expedición de la ley 715 de 2001. La inadecuada planeación financiera en cuanto al gasto de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, constituye un eslabón que en lugar de asegurar la progresividad, contribuye a ampliar la brecha entre lo ordenado por la ley y la realidad actual. Nota de Relatoría: Ver sentencia SU111 de1997, de la Corte Constitucional ACCION POPULAR - Incentivo / INCENTIVO ECONOMICO - Finalidad / INCENTIVO ECONOMICO - Derecho. Mandato legal / INCENTIVO ECONOMICOMonto. Discrecionalidad del juez Según lo ha manifestado la Sección Tercera del Consejo de Estado las acciones populares no tienen por objeto la obtención de beneficios pecuniarios, sino la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento y lo que debe motivar a los ciudadanos a interponerlas es la solidaridad, lo cual no se opone a que la ley haya establecido una compensación a la carga adicional que asumen las personas que ejercitan una acción en beneficio de la comunidad y no en el mero interés individual. Tal beneficio económico, fue concebido como una compensación por la labor altruista del actor, así dicha suma deba pagarse a costa de la entidad o persona responsable de la vulneración. El derecho al incentivo no surge por voluntad de las partes ni está sometido a la liberalidad del juez, surge del mandato legal; aunque su cuantía sí la establece éste de manera discrecional. Por tal razón, la Sala ha reconsiderado la cuantía que puede reconocer como incentivo, a pesar de las imprecisiones y fallas probatorias en que incurrió el actor popular. Nota de Relatoría: Ver: sentencia AP125 de 27 de enero de 2005; Expediente AP-1755, consejero Ponente Alier E. Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01252-02(AP)

Actor: LUIS FANOR MARTINEZ PEÑARANDA

Demandando: NACION-MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL; FONDO DE

SOLIDARIDAD Y GARANTIA -FOSYGA-; CONSEJO NACIONAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD; NACIONMINISTERIO DE HACIENDA;

NACION - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD; CONSORCIO

FISALUD Referencia: ACCION POPULAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante, como por algunos de los demandados contra la sentencia del 18 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de acción popular dirigida a proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, así: “ […] SEGUNDO.- En consecuencia, las partes accionadas y citadas al proceso, a través de sus representantes legales, dentro del término de un (1) año contado a partir de la fecha en que quede en firme este proveído, deberá adoptar las medidas administrativas ya enunciadas, no sólo para apropiar y destinar en forma definitiva las partidas presupuestales correspondientes al sistema subsidiado de salud, sino además para obtener la ampliación de la cobertura de dicho régimen, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2º literal c) del artículo 221 de la Ley 100 de 1993, junto con las demás normas y razones expuestas en la parte considerativa.

TERCERO.- Recónocese a la parte accionante, señor LUIS FANOR

MARTINEZ PEÑARANDA, un incentivo único equivalente a la suma de treinta salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, el cual será cancelado en porcentaje del cincuenta por ciento (50%) por el Gobierno Nacional (…)’ ‘(…) y el otro cincuenta por ciento (50%) por los restantes miembros permanentes del CONPES, conforme a los argumentos y dentro del término expuesto en la parte motiva de éste proveído. CUARTO.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto. […]”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.- El 8 de julio de 2003, el señor Luis Fanor Martínez Peñaranda, obrando en nombre propio, instauró acción popular, contra la Nación - Ministerio de Protección SocialFondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga - Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; Ministerio de Hacienda; Superintendencia Nacional de Salud y, Consorcio Fisalud, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa y el Acceso a los Servicios Públicos y a su prestación eficiente y oportuna, previstos en la Ley 472 de 1998. 1.1 Hechos.- Los hechos de la demanda se resumen de la siguiente manera: Los artículos 211 y siguientes de la Ley 100 de 1993 regulan el régimen subsidiado de salud, que tiene por objeto financiar la atención de personas pobres y vulnerables que no cuentan con capacidad de pago. Para su funcionamiento, la citada ley, crea el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA -, sin personería

jurídica, adscrito al Ministerio de la Protección Social, el cual se estructura a partir de cuatro (4) subcuentas independientes, dirigidas a cofinanciar, en salud, a los entes territoriales. Una de esas Subcuentas, es la de Solidaridad del Régimen de Subsidios en Salud. Los recursos del FOSYGA son administrados mediante encargo fiduciario y corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, determinar, entre otros, los criterios de utilización y distribución de los recursos, en su calidad de Consejo Administrador. Hasta diciembre del año 2005, el consorcio FISALUD, integrado por: Fiducolombia S.A., Fiduciaria La Previsora S.A., y Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A., mediante contrato No. 255 de 2000, administró los dineros del citado fondo. De acuerdo con información reportada por el Ministerio de la Protección Social, para el año 2003 en el que se instauró la acción popular -, la Subcuenta de Solidaridad del FOSYGA, presentaba un saldo de NOVECIENTOS TREINTA MIL

MILLONES DE PESOS M/CTE ($930.000000.000.oo).

Afirma el actor popular que estos recursos parafiscales de destinación especí