CE-25000-23-25-000-2003-01315-01(1242-09)-2012

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – Policía nacional. Causales / RETIRO DEL SERVICIO – Por llamamiento a calificar servicios / FACULTAD DISCRECIONAL – Retiro del servicio Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una la facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y

ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. RETIRO DELSERVICIO – Por llamamiento a calificar servicios / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA – No puede delegar las funciones constitucional y legalmente asignados / MANEJO Y DIRECCION DE LA FUERZA PUBLICA – No puede delegarla en el ministro de defensa / OFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL – Facultad nominadora del presidente de la republica Estima la Sala que en relación con la delegación de las funciones constitucional y legalmente asignadas al Presidente de la República, la Ley 489 de 1998, en el texto original del artículo 13, vigente para el momento del retiro del servicio del actor, estableció la posibilidad de que el Jefe de Estado pudiera delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado las funciones previstas en los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política. (…)Así las cosas, estima la Sala no podía el Presidente de la República despojarse de la función que constitucionalmente le atribuía el manejo y dirección de la Fuerza Pública, para delegarla en el Ministro de Defensa, en primer lugar, porque como quedó visto, dicha atribución no tiene el carácter de delegable de acuerdo a lo señalado por el

artículo 13 de la Ley 489 de 1998 y, en segundo lugar, porque el retiro del servicio de los Oficiales de la Policía Nacional según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 573 de 1995, debía disponerse “en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional”. Entendiendo por Gobierno Nacional, según el artículo 115 de la Constitución Política el conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho o directores de departamento administrativo, correspondientes. (…) Así las cosas, el Presidente de la República no podía delegar la función nominadora que la constitución Política le atribuye en relación con el personal de oficiales de la Policía Nacional, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 489 de 1998, razón por la cual, debe decirse, la Ministra de Defensa, en el caso concreto, no contaba con la competencia material para expedir el acto demandado, mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del demandante, toda vez que dicha facultad estaba reservada al Gobierno Nacional, por lo que se requería adicionalmente la intervención del Presidente de la República, a fin de garantizar su validez y plena eficacia.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 13 / DECRETO 573 DE 1995 – ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 115

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01315-01(1242-09)

Actor: HENRY MOJICA RUIZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por HENRY MOJICA RUIZ contra la NACIÓN, MINISTERIO DE

DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.

A N T E C E D E N T E S Henry Mojica Ruiz, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 1070 de 23 de octubre de 2002, expedida por la Ministra de Defensa, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio activo, como Teniente Coronel de la Policía Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el Decreto 1791 de 2000. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo en el mismo grado que ostentaba al momento de su retiro o en uno de mayor jerarquía, sin que exista solución de continuidad en la prestación del servicio. También pidió que le fueran reconocidos y pagados todos los salarios, prima de orden público, subsidio familiar, prima de alimentación y demás prestaciones

sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su reintegro efectivo; que se ajustaran las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Finalmente solicitó que, lo percibido por concepto de asignación de retiro, durante el tiempo que permanezca retirado del servicio, no constituya una doble asignación proveniente del tesoro público. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor ingresó como Agente Alumno a la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional General Francisco de Paula Santander, el 7 de enero de 1980. Se dice que, desde el ingreso del actor a la Escuela de Formación de la Policía Nacional se destacó por su excelente desempeño y acatamiento de órdenes, en una carrera jerarquizada. Se indicó que, el alto mando de la Policía Nacional en reconocimiento al mérito del actor le dio la oportunidad de crear, fundar y organizar el primer centro de Institución Bogotá, ubicado en la Segunda Estación de Policía de Chapinero. Señaló que, el actor en desarrollo de esta labor entregó todos sus conocimientos y capacidad intelectual a la modernización y tecnificación de los colegios de la Policía Nacional. El 23 de octubre de 2002 la Ministra de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 1070, retiró al actor del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios, de acuerdo con la facultad prevista en los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 189 numerales 10 y 11. De la Ley 578 de 2000, el artículo 2. Del Decreto 1791 de 2000, los artículos 55 numeral 6, 62 y 95. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que la Ley 578 de 2000, no le confería al Presidente de la República la facultad para derogar los artículos 7 y 8 del Decreto 573 de 1995, los cuales contemplaban la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. En efecto, al expedir el acto acusado con fundamento en el Decreto 1791 de 2000, norma que derogó el citado Decreto, su legalidad se ve afectada por los vicios de falta de competencia y expedición irregular. Sostuvo que, el Ministro del Interior y de Justicia encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Defensa no era el funcionario competente para retirar del servicio activo al actor razón por al cual, el acto acusado, esto es, la Resolución No. 1070 de 23 de octubre de 2002 adolece de los vicios de expedición irregular y falta de competencia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 28 a 33): Se refiere en primer lugar, a que el retiro del personal de policía por voluntad de los altos mandos, en ejercicio de la facultad discrecional, no requiere explicación de los

propósitos que lo animan, ya que éstos se presumen expedidos para mejorar el servicio. Sostuvo que, la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios prevista en los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000, exige que el personal que sea objeto de dicha medida hubiere cumplido 15 o mas años de servicios. En efecto se observa que, en el presente caso se cumple con dicho requisito toda vez que, el demandante estuvo vinculado al servicio de la Policía Nacional durante 23 años. Precisó que, la decisión de retirar del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios no implica la imposición de una sanción en su contra sino el uso por parte del gobierno nacional de una facultad discrecional ejercitada, en este caso, dentro de los limites establecidos por la ley y con respeto de las garantías constituciales al debido proceso y al derecho de defensa. Señala, que no son argumentos suficientes para pretender la nulidad del acto acusado, la antigüedad, la excelencia y la superación de las evaluaciones de servicio por parte del actor, dado que en tratándose de un miembro de la Fuerza Pública la exigencia de su comportamiento resulta mayor que la de cualquier otro servidor público, en razón a la trascendental labor que desarrollan para el país. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 464 a 481): Sostiene el Tribunal, que la Corte Constitucional en sentencia C253 de 2003 determinó que el Presidente de la República no estaba facultado para expedir el

Decreto 1791 de 2000 y mucho menos para derogar el Decreto 573 de 1995 razón por la cual, precisó que dicha declaratoria de inexequibilidad excluye del ordenamiento jurídico las normas que regulaban lo concerniente a la suspensión, el retiro, la separación y la reincorporación de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Señaló que, como bien lo sostiene el demandante, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1791 de 2000 no permitía que el gobierno nacional hiciera uso de la modalidad de retiro del servicio activo prevista para oficiales y suboficiales, denominada, llamamiento a calificar servicios. Así las cosas, precisó que aún cuando los fallos de inexequibilidad no afectan las situaciones jurídicas consolidadas en el caso concreto, al cuestionarse la legalidad del acto por medio del cual se retiró del servicio al demandante, no se puede hablar de una situación consolidada a favor del mismo. Concluyó que, “no es la pérdida de ejecutoria lo que conlleva la anulación del acto administrativo” acusado, sino el hecho de que el Presidente de la República no contaba con las facultades para modificar las normas que regulaban la separación y la reincorporación de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 498 a 502): Argumenta la parte recurrente, que el Tribunal dentro de la argumentación expuesta en la sentencia de 12 de marzo de 2009 incurre en contradicciones al señalar que, si bien el acto acusado fue expedido antes de la declaratoria de

inexequibilidad del Decreto 1791 de 2000 no es su pérdida de ejecutoria lo que conlleva su anulación sino, el hecho de que el Presidente no contaba con las facultades para modificar el citado decreto. Precisó que, como el acto administrativo mediante el cual se ordenó el retiro del actor como oficial de la Policía Nacional fue expedido con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1791 de 2000 no era procedente que, el Tribunal lo declarara nulo toda vez que, en ese momento la norma en la cual se fundamenta su expedición se encontraba vigente en el ordenamiento jurídico. Señaló que, la Corte Constitucional en sentencia T401 de 1996 en relación con el tema de los principios de seguridad jurídica y presunción de legalidad sostuvo que, por razones de seguridad jurídica, en el tema de los efectos de los fallos de inexequibilidad, se ha sostenido que deben respetarse las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la ejecutoria de las decisiones que definan la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Finalmente sostuvo que, el retiro del servicio activo de oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, es el resultado del ejercicio de una facultad discrecional con que cuenta el gobierno nacional para prescindir de los servicios de los integrantes de los cuerpos armados del Estado razón por la cual, el acto administrativo que así lo disponga no requiere motivación dado que se presumen expedido con el objeto de mejorar el servicio. ALEGATOS La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado estima necesario confirmar la sentencia impugnada, que accedió a las pretensiones de la demanda,

con las siguientes consideraciones (fls. 518 a 524): Sostiene que, el acto mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del demandante tiene como fundamento legal los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000 lo que significa, contrario a lo afirmado por el tribunal, que la situación jurídica del actor sí se consolido antes de la declaratoria de inexequibilidad de las normas citadas en virtud de que la sentencia C253 de 25 de marzo de 2003 fue proferida con posterioridad a la expedición del acto acusado. En este orden de ideas, precisó que el retiro de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, antes del 24 de marzo de 2003 podía hacerse con fundamento en el Decreto 1791 de 2000, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. Señaló que, le asiste la razón a la parte demandante cuando sostiene que el acto administrativo acusado fue expedido por una autoridad que carecía de competencia para ello en razón a que, dicho retiro, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, debió ordenarlo el gobierno nacional esto es, el Presidente de la República y el ministro el ramo, y no como ocurrió en el caso concreto solamente por la Ministra de Defensa. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. Problema jurídico por resolver Se trata de determinar, en primer lugar, si la Resolución No. 1070 de 23 de octubre de 2002, por la cual se retiró del servicio al actor por llamamiento a calificar servicios, se mantuvo incólume pese a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 55 y

57 del Decreto 1791 de 2000, normas que sirvieron de fundamento para su expedición. Y, así mismo, en caso de que la Resolución No. 1070 de 2002 no hubiera visto afectados sus fundamentos jurídicos, con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad parcial del Decreto 1791 de 2000, deberá precisarse si la Ministra de Defensa, en virtud de la delegación efectuada por el Presidente de la República a través del Decreto 684 de 2001, era competente para su expedición. Acto Acusado Resolución No. 1070 de 23 de octubre de 2002, expedida por la Ministra de Defensa Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del señor Henry Mojica Ruiz, por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1791 de 2000 (fl. 186). Hechos probados De acuerdo con la hoja de servicios, expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional, el actor ingresó a dicha institución el 7 de enero de 1980 como Cadete de la Escuela General Santander (fl. 224). El 16 de octubre de 2002 la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, para la Policía Nacional, recomendó el retiro del servicio del actor como Teniente Coronel de la Policía Nacional (fls. 226 a 229). El 23 de octubre de 2002, la Ministra de Defensa Nacional mediante Resolución No. 1070 ordenó el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000 (fl.

186). EL CASO EN ESTUDIO Las normas que se invocan como sustento de la decisión. El retiro del servicio activo de la Policía Nacional del demandante, por llamamiento a calificar servicios, se dispuso con fundamento en los artículos 55 numeral 2 y 57 del Decreto 1791 de 2000, en cuyo tenor se establece: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación

del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.”.

Y, el artículo 57 ibídem en su redacción inicial, disponía: “ARTÍCULO 57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Ver Notas del Editor> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte

(20) años de servicio.”. Sobre la vigencia del Decreto 1791 de 2000, en el artículo 95 ibídem, se indicó: “Art. 95.-VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias.”. De los efectos de la sentencia C-253 de 2003. La Corte Constitucional en sentencia C-253 de 2003 declaró inexequibles las siguientes expresiones del Decreto 1791 de 2000: “a. “573 y” contenida en el parágrafo del artículo 50 del Decreto 1791 de 2000. b. “de los oficiales” ; “por decreto del Gobierno; y el” ; “suboficiales” contenidas en el segundo inciso, y “El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de

destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte”, contenidas en el tercer inciso, del artículo 54 del Decreto 1791 de 2000. c. “del Gobierno para oficiales y” y “los suboficiales” contenidas en el numeral 6° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000. d. “oficiales, suboficiales y” contenida en el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000. e. “Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.” Contenidas en el inciso final del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000. f. “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o” ; “los suboficiales” ; “de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000. g. “1. Cuando pierda por segunda vez el concurso para el ascenso al grado de Teniente Coronel.”, contenidas en el numeral 1° del artículo 64 del Decreto 1791 de 2000” (negrilla fuera de texto). En relación con los efectos de la sentencia proferida por la Corte Constitucional respecto de los actos administrativos expedidos en vigencia del Decreto 1791 de 2000, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 17 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado, rectificó el

criterio jurisprudencial de interpretación aplicado en casos anteriores, y señaló sobre el particular: “(…) La Sala en esta oportunidad, rectifica el criterio expuesto en la sentencia cuya parte pertinente antes se transcribió por las razones que a continuación se exponen: El Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, « por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000. Tal decreto fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003 donde declaró inexequible, la expresión “573” contenida en el Art. 95 del D. 1791 de 2000, y las expresiones “el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o”; “los suboficiales” “ de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o” y “para los demás uniformados” contenidas en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000. La declaratoria de inexequibilidad obedeció a que el Presidente de la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el legislador en la Ley 578 de 2000 pues en la lista de decretos sobre los cuales podía ejercer la facultad legislativa no se encontraba el Decreto 573 de 2000 (sic), que regula lo relacionado con los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

En este caso podría predicarse la inaplicación por inconstitucionalidad de los arts. 62 y 95 del Decreto Ley 1791 de 2000 a partir de la fecha en que este empezó a regir y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad prenombrada, sin embargo la misma decisión de la Corte nos da la solución en la medida que no quedó derogado el Decreto 573 de 1995 que contempla en su art. 12 el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte del Gobierno Nacional o del Director de la Policía Nacional con fundamento en la facultad discrecional, es decir que el acto acusado que se expidió con fundamento en el art. 62 del Decreto 1791 de 2000 se encuentra ajustado a derecho porque el Ministro de Defensa tenía facultades legales para ello. En efecto, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente de conformidad con el Decreto 573 de 1995, el cual rigió la materia aún en vigencia del Decreto 1791 de 2000, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, conforme a las razones anotadas y con mayor razón después de la declaratoria de inexequibilidad de este último decreto que recobró vigencia formalmente.”. Así las cosas, no es que desaparezca el fundamento jurídico del acto acusado como efecto de la declaratoria de inexequibilidad, sino que revive la norma que regulaba la materia para el caso el Decreto 573 de 1995. En ese orden, la Sala comparte y acoge los planteamientos expuestos por la Magistrada Dra. Ana Margarita Olaya, en cuanto rectificó su posición inicial y en el salvamento de voto

de la sentencia de la Sub-Sección “A” del 24 de abril de 2006, Exp. 3959 de 2004, puntualizó: “Es decir que, en el súb-judice, si se confronta la normatividad en la cual se fundamentó el acto de retiro (Decreto 1791 de 2000), con la Carta Política, se observa que no riñe el ordenamiento legal con el constitucional por cuanto, como ya vio en párrafos anteriores, dentro de la ley 578 de 2000, que facultó al Presidente para derogar, adicionar, modificar algunos Decretos no quedó incluido el 573 de 1995. La omisión de índole formal, al no haberse contenido éste último ordenamiento en la ley 578, se traduce en que el Decreto 573 de 1995 reina actualmente en el mundo jurídico y, por ende, la facultad y la competencia del Presidente están completamente vigentes para retirar del servicio activo al personal de oficiales y suboficiales de las respectivas fuerzas, ya sea de forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios o de manera absoluta, por voluntad del Gobierno o del Director General, por cuanto el Decreto 573 de 1995 es el único que no fue alterado en manera alguna, a diferencia de la gran mayoría de las normas que reglamentan la carrera policial y que en cierta media sufrieron algún tipo de modificación legal”.”. Del retiro por llamamiento a calificar servicios Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una la facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra

decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de

causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. Del caso concreto Toda la argumentación expuesta por la parte demandada, en el recurso de apelación, sostiene que la sentencia de inexequibilidad que recae sobre el Decreto 1791 de 2000, no conlleva la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones que se hayan proferido con fundamento en las normas declaradas inexequibles. Así las cosas, considera la parte recurrente que no le asiste la razón al Tribunal en cuanto declara la nulidad de la Resolución 1070 de 23 de octubre de 2002 y accede a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Henry Mojica Ruiz. Sobre este particular, advierte la Sala que el actor fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios a partir del 23 de octubre de

2002. Así se observa en la parte motiva del acto administrativo cuya nulidad se demanda (fl. 186): “RESOLUCIÓN No. 1070 DE 2002

23 DE OCTUBRE DE 2002

LA MINISTRA DE DEFENSA NACIONAL (…)

Por la cual se retira a un personal de Oficiales del servicio activo de la Policía Nacional LA MINISTRA DE DEFENSA NACIONAL En uso de las facultades que el confiere el artículo 1 del Decreto de delegación 648 del 16 de abril de 2001, y previo concepto de la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, RESUELVE: ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, a partir del 30 de octubre de 2002, al siguiente personal de oficiales, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 2 y 57 del Decreto 1791 de 2000: (…) Teniente Coronel HENRY MOJICA RUIZ 19487729 (…).”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia recurrida accedió a las pretensiones de la demanda con el argumento de que la Resolución No. 1070 de 23 de octubre de 2002 por la cual se retiró al demandante del serv