CE-25000-23-25-000-2003-01622-01(0245-09)-2010

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIACaracterísticas / DEMANDA - Requisitos / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Aplicación / SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACION - La falta de técnica no impide pronunciamiento en segunda instancia. Antecedente jurisprudencial El derecho al acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, en tratándose de la jurisdicción contencioso administrativa adquiere connotaciones especiales dada su naturaleza predominantemente rogada. En tratándose de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho esta característica le impone al interesado en la declaratoria de nulidad de un acto administrativo asumir ciertas obligaciones para que ante la jurisdicción se discuta el apego de una decisión de la Administración al ordenamiento jurídico. En este sentido, el particular asume la carga de presentar una demanda en la que le otorgue al juez todos los elementos necesarios para que realice una confrontación de legalidad entre el acto acusado y la normatividad aplicable, tal como se evidencia de una lectura al artículo 137 del C.C.A. Estos requisitos formales del derecho de acción deben ser entendidos y analizados en la medida en que con ellos se protejan derechos sustanciales de las partes, como el debido proceso. Los principios en virtud de los cuales las formas adquieren relevancia y deben ser protegidas, son los límites que el juez debe tener en cuenta al momento de determinar si es viable efectuar un análisis de fondo a la cuestión debatida, o si, por el contrario, debe declararse inhibido para emitir un pronunciamiento. No de otra manera pueden armonizarse los requisitos formales

de la demanda con el derecho al acceso a la administración de justicia, artículo 229 de la C.P., y el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, artículo 228 ibídem. En múltiples fallos, esta Corporación ha sostenido que el juez debe integrar e interpretar la demanda de forma tal que supere los meros formalismos y llegue a impartir justicia, de fondo y sin dilaciones. En el mismo sentido, la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 7 de febrero de 2008, C. P. doctor Jaime Moreno García, radicado interno No. 3283-05, actor: Luz Myriam Romero Guzmán: (...) Luego de analizar tanto la interposición del recurso como su correspondiente sustentación, se observa que éste cumplió con los requisitos procedimentales arriba mencionados, pues fue interpuesto y sustentado en el tiempo establecido para ello. Ahora, en cuanto a lo sustancial, la Sala considera que si bien hubo una “falta de técnica” en la sustentación del recurso cuando manifestó que con el fallo proferido por el a-quo se vulneraron algunos preceptos constitucionales y legales, los cuales enlista, y que precisaría estas violaciones cuando alegara de conclusión, lo cierto es que este sólo hecho no anula la actuación desplegada por el recurrente ni impide al fallador de segunda instancia pronunciarse al respecto, más aún, si las discrepancias guardan relación con los cargos que se formuló en la demanda. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el recurso se interpuso en tiempo, observando las ritualidades del caso y señalando las discrepancias que tenía con la sentencia

que ataca por la vía del recurso, resultaría un exceso de rigorismo procesal declarar algún vicio que impidiera fallar de merito por el simple hecho de que el escrito contentivo de la sustentación del recurso es gaseoso, disperso y no tiene la técnica que desearía encontrarse en estas instancias un operador jurídico. En ese orden, y en aras de la prevalencia del derecho sustancial frente al procedimental u objetivo y en armonía con lo preceptuado en el Artículo 228 de la Constitución Política, la Sala entrará a estudiar de fondo el asunto.”.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 4929, MP. Alvaro Lecompte Luna; Exp. 17593, MP. Carlos Arturo Orjuela

Góngora y Exp. 3283-05, MP. Jaime Moreno García.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 229 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137

REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO - Competencia de la administración hasta que se dicte el auto admisorio de la demanda / REVOCATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO - Auto admisorio de la demanda / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - Revocatoria de acto administrativo. Antecedente jurisprudencial / REVOCATORIA DE ACTO DE RETIRO - Auto admisorio de la demanda Se evidencia, en primer término, que la revocatoria del acto de retiro No. 001064 de 8 de noviembre de 2002, inicialmente demandado, se dio con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda; razón por la cual, conforme a lo

establecido en el artículo 71 inciso 1º del C.C.A., puede concluirse que la Administración tenía competencia por el factor temporal para expedir la Resolución No. 001301 de 23 de diciembre de 2003. Frente a este aspecto cabe la siguiente consideración adicional. Aun cuando la norma citada habla de la posibilidad de revocar directamente un acto administrativo siempre y cuando no se haya dictado el auto admisorio de la demanda, de una interpretación razonable se deduce que de la demanda la Administración solo se entera en el momento en que es notificada, razón por la cual, ha de entenderse que dicha posibilidad se extiende hasta la notificación del auto admisorio de la demanda. En este mismo sentido, en providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 4 de febrero de 2010, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto, radicado interno No. 2366-2006, se sostuvo: “El artículo 71 del C.C.A, modificado por el artículo 1º de la Ley 809 de 2003 establece: (…) Bajo esta concepción, se entendería que la administración pierde competencia para revocar los actos administrativos que ha expedido una vez se haya admitido la demanda de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo ha sido desarrollada otra tesis entorno a este asunto por parte de ésta Corporación la cual sostiene: “No obstante, considera la Sala, que la simple existencia del auto admisorio de la demanda no inhibe a la autoridad administrativa de resolver sobre la solicitud de revocación, teniendo en cuenta que la administración debe tener conocimiento de que la autoridad judicial ha proferido providencia en tal sentido”

Así las cosas y acogiendo esta postura, la administración pierde la competencia para revocar los actos administrativos acusados en la demanda una vez se le haya notificado de la misma, ya que es a partir de este momento en que la administración tiene conocimiento de que se ha impetrado una acción contenciosa administrativa en su contra.”.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 71 INCISO 1

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda,

Exp. 2366-06, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO - Se realiza hasta que se dicte auto admisorio de la demanda / REFORMA DE LA DEMANDAInhibición por excluir la pretensión anulatoria frente al nuevo acto de reintegro / INEPTA DEMANDA - Ocurrencia cuando al reformar la demanda no incluyó pretensión anulatoria frente al acto revocado En el presente asunto, empero, se observa que la parte actora habiendo optado por reformar la demanda ante la expedición de un nuevo acto, que modificaba el inicialmente demandado, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, omitió cualquier tipo de pretensión anulatoria; razón por la cual, no es viable acceder al restablecimiento solicitado. Finalmente, no sobra advertir que si en gracia de discusión se aceptara que a la luz de lo establecido en el artículo 71 del C.C.A. la revocatoria directa del acto administrativo sólo puede efectuarse hasta que se dicte el auto admisorio de la demanda, en el presente asunto la parte

actora no sólo acudió a la jurisdicción para reformar la demanda atendiendo al hecho nuevo, sino que, además, se reitera, excluyó cualquier tipo de pretensión anulatoria frente al acto revocado así como frente al acto de revocación; razón por la cual, incluso bajo este supuesto la decisión continúa siendo inhibitoria por configurarse la excepción de inepta demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01622-01(0245-09)

Actor: LUIS GERARDO CUEVAS GRANADOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 17 de abril de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por Luis Gerardo

Cuevas Granados contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. LA DEMANDA LUIS GERARDO CUEVAS GRANADOS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes

actos: - Resolución No. 001064 de 8 de noviembre de 2002, artículo 1º, proferida por el Comandante del Ejército Nacional, por la cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por facultad discrecional, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100, literal a), numeral 8º y 104 del Decreto 1790 de 2000. - Oficio No. CE-JEDEH-DIPER-SJU-702 de 3 de enero de 2003, expedido por el Comandante del Ejército Nacional, por el cual se negó la solicitud de revocatoria directa incoada el 18 de diciembre de 2002 contra la anterior decisión. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: - Reintegrarlo al servicio activo del Ejército Nacional en el mismo cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o de superior jerarquía; - Reconocerle y pagarle la totalidad de los haberes y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del retiro y aquella en que sea efectivamente reintegrado; - Declarar que para efecto del reconocimiento de prestaciones sociales no ha existido solución de continuidad; - Reconocerle y pagarle el daño emergente, el lucro cesante y los perjuicios morales causados por su retiro ilegal del servicio. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.1 Posteriormente, la parte actora reformó la demanda presentada, indicando frente a

las pretensiones que: ”En este caso señora Magistrada, se trata de una reducción de las pretensiones, en razón de que ya existió decaimiento del 1 La demanda fue admitida mediante Auto de 15 de diciembre de 2003, obrante a folio 124 del expediente. acto administrativo impugnado y se produjo su reintegro, por lo que queda por resolverse en el presente caso es lo relacionado con”: - Reconocerle y pagarle la totalidad de los haberes, primas, prestaciones, cesantías, subsidio de vivienda, etc, dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado del Ejército Nacional, descontando de dicho valor lo recibido durante el mismo período por concepto de asignación de retiro; - Declarar que durante el año y 18 días que estuvo retirado del servicio activo no existió solución de continuidad; y, se ordene su ascenso al grado inmediatamente superior, con novedad fiscal – antigüedad y orden de prelación idénticos a los de su promoción, es decir, al grado de Sargento Primero, a partir del 1º de septiembre de 20032. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: - Prestó sus servicios al Ejército Nacional a partir del 19 de agosto de 1986, en el grado de Cabo Segundo, como Auxiliar de la Sección Segunda de Suboficiales. - Fue retirado de dicha Institución en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 001064 de 8 de noviembre de 2002, ostentando el grado de Sargento Viceprimero, adscrito al Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No. 13.

• El 18 de diciembre de 2002 le solicitó al Comando del Ejército Nacional revocar la decisión de retiro adoptada mediante la anterior Resolución. Empero, por Oficio No. (ilegible) CE-JEDEH-DIPER-SJU-702 de 3 de enero de 2003, su petición fue atendida de forma desfavorable. - El 22 de noviembre de 2002 solicitó ante la Oficina del Comandante del Ejército Nacional la expedición de las copias de los documentos que sirvieron de soporte para su retiro, así como también de otros actos y certificaciones. - Ante el silencio de la Institución interpuso acción de tutela, por vulneración del derecho de petición, la cual le resultó favorable a través del fallo del Tribunal 2 La reforma de la demanda fue admitida por Auto de 31 de agosto de 2004, obrante a folio 168 del expediente.

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, de 10 de febrero de 2003. - La falta de cumplimiento de dicha decisión por parte de la autoridad accionada lo llevó a solicitar la iniciación del trámite incidental. Ahora bien, con el escrito de reforma de la demanda la parte actora adujo los siguientes hechos nuevos: - El 26 de agosto de 2003, fecha en la que aún no se había admitido la demanda, solicitó ante el Comandante del Ejército Nacional la revocatoria directa de la Resolución No. 001064 de 8 de noviembre de 2002, por presentar vicios de procedimiento en su expedición, específicamente, el relacionado con la no participación en el Comité en que se recomendó su retiro del Comandante de la

unidad operativa a la cual pertenecía para dicho momento y para el retiro efectivo. - En atención a dicha petición, y a otras intermedias en las que se reclamó obtener respuesta, mediante Oficio No. 30147 CEOJU-NG-714 de 3 de diciembre de 2003 el Comando del Ejército Nacional le informó que ya se había ordenado a la Sección de Suboficiales de la Dirección de Personal tramitar el acto administrativo de revocación directa de su retiro. - Por Resolución No. 001301 de 23 de diciembre de 2003, expedida por el Comandante del Ejercito Nacional y notificada personalmente el 29 de diciembre de 2003, se ordenó su reintegro al servicio, en el mismo cargo y grado que venía desempeñando a la fecha de su desvinculación; sin embargo, no se dispuso que ello ocurría sin solución de continuidad. - Agregó la parte actora: “Sus compañeros ascendieron el año pasados (sic) con fecha 1 de septiembre de 2003, y aunque mi representado solicitó que lo enviaran a realizar curso de ascenso, mediante oficio 229267 del 20 de enero de 2004, el director de personal de ejército (sic), le niega la posibilidad argumentando que le falta tiempo en el grado de sargento Vice Primero.”. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 23, 29 y 209. Del Decreto 1790 de 2000, el artículo 104; Del Decreto 1797 de 2000, el artículo 4º. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36.

El demandante consideró que la parte accionada, al expedir los actos administrativos cuestionados, violó las normas referidas por cuanto:

1. El artículo 23 de la Constitución Política En la medida en que la accionada se ha negado a despachar favorablemente sus peticiones, lo que determina incluso que no se cuenten con los documentos idóneos, que presten mérito ejecutivo, para incoar la presente acción; razón por la cual, como petición previa, se solicitó que se requiriera al Ejército Nacional para que los allegara al proceso.

Esta falta a su deber y obligación de información, por parte de una Institución Castrense de tal alta consideración, ha llevado a la vulneración del derecho al debido proceso, pues sin información es inviable efectuar una defensa adecuada de sus derechos.

2. El artículo 29 de la Constitución Política En los términos expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998, el acto de retiro de un funcionario debe ser motivado, so pena de vulnerar la posibilidad de que sea objeto de control por vía judicial y con ello del derecho a la administración de justicia. El Ejército Nacional, empero, no motivó el acto de retiro discrecional demandado, violando de esta forma el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

3. El artículo 209 de la Constitución Política La motivación del acto administrativo obedece al principio de publicidad de las actuaciones de la Administración, principio este último que vulneró la Entidad accionada. Precisó la parte actora: “Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al

secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso.”. A su turno, es de resaltar que la motivación de un acto es un requisito de validez del mismo, más no de eficacia, razón por la cual, los actos demandados se encuentran viciados de nulidad. Precisó la parte demandante: “Al cotejar la norma violada y la conducta administrativa que se acusa, se puede determinar indudablemente que el demandado incurrió en falta de aplicación de la norma superior a que la acción pública (sic) como lo es el Debido Proceso estaba sujeta e igualmente por interpretación errónea, al utilizar el factor discrecional … Como (sic) argumento para desvincular al Señor Luis Gerardo Cuevas Granados.”. En este sentido, agregó el actor, se incurrió en desviación de poder, pues el retiro no estuvo dirigido a buscar los fines para los cuales se instituyó dicha figura del retiro discrecional.

4. El artículo 36 del Código Contencioso Administrativo La norma contenida en la disposición referida se vulneró en el presente asunto, pues es lógico que dentro del ordenamiento jurídico la facultad discrecional no es sinónimo de arbitrariedad.

5. El artículo 104 del Decreto 1790 de 2000

Al respecto, el retiro discrecional regulado en la norma referida tiene como finalidad el mejoramiento del servicio, empero, en el presente asunto la medida de su desvinculación no atiende a dicho objetivo ni existe proporcionalidad frente a los hechos que le sirvieron de causa. Adicionalmente, tal como se ha venido sosteniendo, las razones que llevaron a la Administración a adoptar dicha decisión

no se manifiestan. De forma adicional, la parte actora en su reforma a la demanda adicionó los siguientes argumentos: En el caso objeto de controversia procede el restablecimiento del derecho reclamado como consecuencia directa de la nulidad o decaimiento del acto demandado. El hecho de que el Ejército haya revocado su decisión sin esperar el resultado de la vía judicial no le permitía omitir su obligación de reintegrar al actor sin solución de continuidad y con el pago de todos los derechos dejados de percibir. Por otro lado, continuó la parte demandante, el reintegro en el presente asunto fue adoptado por la Administración como consecuencia de la petición de revocatoria y no de la configuración de los eventos de reincorporación establecidos en el inciso final del artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, tal como lo afirmó la Institución accionada. Finalizó el actor: “Ante la solicitud de que mi mandante adelantara el curso para ascenso, se ha respondido negativamente por el Ejército, alegando que la reincorporación del Sargento Cuevas, fue con ocasión del capítulo IV del citado decreto 1790 de 2000; situación ERRÓNEA por cuanto no se dieron los presupuestos para ello, ya que su reincorporación, fue movida por el error en su desvinculación.”. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Corrido el traslado ordenado por el Auto de 15 de diciembre de 2003 para que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional interviniera en el presente asunto (Fl. 124 del expediente), la entidad, dentro del término legal, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que a continuación se

sintetizan (Fls. 153 a 166 del expediente): La decisión de retirar discrecionalmente del servicio activo del Ejército Nacional al actor se sujetó a las disposiciones contenidas en los artículos 99, 100, literal a), numeral 8º y 104 del Decreto 1790 de 2000. Doctrinariamente se ha considerado que la facultad discrecional es de remisión legal, no absoluta, que implica una valoración subjetiva guiada por la racionalidad de la determinación de la medida, en pro de la consecución de un fin superior, cual es el interés público, y que conlleva, indudablemente, a la actuación de la Administración con responsabilidad. Jurisprudencialmente la facultad discrecional objeto de análisis también se ha considerado como una prerrogativa en derecho, sujeta a los límites dados por la razonabilidad y dirigida a la consecución del mejoramiento del servicio. También se ha sostenido que debido a la presunción de los motivos que inspiran la medida, no es indispensable que en el acto administrativo de retiro o en los antecedentes aparezcan los motivos que llevaron a dicha determinación, ni que existan investigaciones disciplinarias o de otra índole para ejercer la facultad. En el presente asunto, es de resaltar, el retiro del servicio del actor se sujetó a los requerimientos establecidos en la Ley. Al respecto, precisó la parte demandada: “El artículo 104, contempla de manera directa y expresa el RETIRO DISCRECIONAL, que como lo expresa el mismo, opera por razones del servicio, para disponer la desvinculación de oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio y estableciendo todo el principio de legalidad requerido para que los actos administrativos que se profieran

con su fundamento queden en firme y conserven evaluación, lo que deberá constatarse en acta debidamente rubricada por todos los intervinientes, disponiendo la conformación de dicho Comité, el cual estará integrado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la que pertenezca.”. Al haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normatividad pertinente, no es viable acceder a las pretensiones de la demanda. A su turno, la parte accionada formuló la excepción de inepta demanda por incumplimiento de la obligación de integrar la proposición jurídica completa, en tanto no se demandó el acta en la que consta la recomendación de retiro del accionante. En este sentido se afirmó: “Como lo establece la jurisprudencia, no se puede pretender obtener la nulidad del Decreto o la resolución administrativa, según sea el caso, dejando vigente el acta respectiva, pues como se entiende, tanto el Decreto como la resolución conforman una sola voluntad u objetivo de la administración, junto con las actas.”. - Posteriormente, mediante Auto de 31 de agosto de 2004 el a quo admitió la reforma de la demanda, ordenando correr el traslado respectivo al Ministro de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército Nacional. Efectuado dicho trámite (Fls. 169 y 170 del expediente) no se obtuvo respuesta por la parte interesada. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 17 de abril de 2007, declaró probada, de oficio, la

excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 289 a 298 del expediente): No es viable declarar la configuración de la excepción de inepta demanda en los términos propuestos por la parte demandada, en atención a que el acta que elabora el comité de evaluación es un mero acto de trámite o preparatorio que no define situación jurídica alguna; razón por la cual, no debía ser demandado de manera conjunta con el acto de retiro. Empero, de cara a los supuestos fácticos que dieron origen a la presente acción, se concluye que el actor inicialmente demandó en correcta forma la nulidad del acto de retiro y el consecuente restablecimiento del derecho, tal como lo ordena el artículo 85 del C.C.A.; sin embargo, posteriormente a través de la reforma a la demanda redujo su petitum sólo al restablecimiento, con lo cual se imposibilita el estudio de fondo de la demanda, pues, se reitera, el restablecimiento es consecuencia directa de la declaratoria de nulidad y a dicha pretensión desistió la parte actora. Agregó el a quo: “Arribar a una conclusión contraria, implicaría por parte de este Tribunal, desnaturalizar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya configuración ha sido construida a partir de la jurisprudencia de lo contencioso administrativo desde hace más de un siglo, significaría incluso ir en contra de la lógica misma de las cosas y del funcionamiento de las instituciones vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.”. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara la posibilidad de pronunciarse

frente a las pretensiones de restablecimiento, es de anotar que lo finalmente pretendido por el actor debió discutirse en vía gubernativa. Continuó el Tribunal: “Se advierte así mismo, que por el mismo lapso de tiempo el actor percibió simultáneamente la asignación de retiro y el salario correspondiente al grado con el cual fue reintegrado, e incluso fue ascendido a Sargento Primero, aspectos que también llevarían a que este Tribunal (sic) negar el pago del retroactivo pretendido.”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 299 a 301 y 335 a 337): En un acto de reconsideración, la Resolución No. 001301 de 23 de diciembre de 2003, el Comando del Ejército Nacional reintegró al señor Cuevas Granados al servicio de la Institución; sin embargo, no satisfizo todas sus pretensiones, pues omitió reconocerle los salarios y prestaciones dejados de percibir así como declarar la no solución de continuidad en la prestación del servicio con lo cual se le truncó su derecho a los ascensos. Esta situación obliga a la Justicia Administrativa a enmendar unas condiciones de inequidad y vulneración de los derechos laborales, y le impone acceder a las pretensiones de restablecimiento incoadas. Agregó la parte recurrente: “Esa decisión jurídica de decretar inepta demanda con fundamento en que fue restablecido el actor en su cargo, y que por lo tanto, las cosas volvieron a su estado natural, no es cierta, pues dónde están esos derechos que le otorgaba su empleo; sin lugar a dudas, perdidos en el

entretegido (sic) de una resolución incompleta que aparenta resolver un problema; pues no, el problema esta latente, y para resolverlo de fondo y de una vez por todas el H. Consejo de Estado debe fallar a favor del demandante, recurriendo a hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal y la aplicación de la equidad como siempre lo ha pregonado toda la jurisprudencia.”. Ahora bien, de la prueba documental allegada al expediente se puede establecer sin lugar a equivoco que los dineros que le fueron girados por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio en virtud de la Resolución No. 001064 de 8 de noviembre de 2002, han venido siendo reintegrados; razón por la cual, no se genera incompatibilidad de ninguna índole.

Finalizó el actor: “Como ya se manifestó aquí no se trata de desnaturalizar la acción de nulidad, se trata de resolver un conflicto que a todas luces se ha producido con clara violación de la ley y de aplicar una recta justicia en equidad, y esta no causa daño alguno, por el contrario permite restablecer los daños ocasionados por aquellas actuaciones que tienen simples visos de legalidad, pero es igualmente reconocer la prevalencia de la norma sustancial sobre la adjetiva.”.

CONSIDERACIONES Previamente a definir el problema jurídico por resolver se precisa analizar la configuración en el presente asunto de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, tal como lo declaró de oficio el a quo; en la medida en que de confirmarse dicha decisión se trunca la viabilidad de efectuar cualquier análisis sobre el fondo del litigio planteado por el Suboficial (r) Luis Gerardo Cuevas

Granados. Con tal objeto, a continuación se relatan los supuestos fácticos y jurídicos acreditados dentro del proceso: De la vinculación del actor De conformidad con las certificaciones obrantes a folios 28 a 30 y 182 del expediente, el Suboficial (r) laboró al servicio del Ejército Nacional, como soldado, del 1º de abril de 1982 al 30 de septiembre de 1983 y luego ingresó nuevamente a la Institución del 24 de septiembre de 1985 al 11 de noviembre de 2002, fecha esta última en la que fue retirado por facultad discrecional ostentando el grado de Sargento Viceprimero. Posteriormente, ingresó a partir del 23 de diciembre de 2003, en virtud del reintegro decretado por la Resolución No. 1301 de la misma fecha, y se retiró a partir del 1º de julio de 2006, por voluntad propia, según lo dispuesto en la Resolución No. 0820 de 21 de junio de 2006, ostentando el grado de Sargento Primero (Fls. 200 a 202 del expediente). Del retiro del actor - De conformidad con el Acta No. 000665 de 31 de octubre de 2002, en reunión del Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 se recomendó el retiro, por razones del servicio y en forma discrecional, del Sargento Viceprimero Luis Gerardo Cuevas Granados (Fls. 20 y 21 del expediente). Suscribieron dicho acto el Mayor General Gabriel Eduardo Contreras Ochoa, Segundo Comandante y JEM Ejército; el Mayor General Fredy Padilla de León,

Inspector General del Ejército; el Brigadier General Reinaldo Castellanos Trujillo, Comandante de la Quinta División; y, el Coronel Justo Eliseo Peña Sánchez, Jefe Desarrollo Humano del Ejército (e). - Por Resolución No. 001064 de 8 de noviembre de 2002, proferida por e