CE-25000-23-25-000-2003-01679-01(1584-08)-2010

CARRERA ADMINISTRATIVA - Período de prueba. Término / PERIODO DE PRUEBA - Una vez aprobado el empleado adquiere derechos de carrera y deberá ser inscrito en el registro público de carrera administrativa /

EMPLEADO DE CARRERA NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - No genera

pérdida de derechos de carrera El artículo 23 de la Ley 443 de 1998, vigente al momento en que el demandante ingresó a laborar en periodo de prueba, prevé: ARTICULO 23. PERIODO DE PRUEBA E INSCRIPCION EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA. La persona seleccionada por concurso abierto será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del cual le será evaluado su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa. El nombramiento provisional hecho al demandante, realizado luego de su inscripción en carrera administrativa, se hizo en vigencia de la Constitución Política de 1991 y la Ley 443 de 1998, que prevén que una vez consolidado su estatus de escalafonado, el empleado tendrá derecho a permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo y sólo perderá su condición de funcionario de carrera bajo las “causales de retiro del servicio” allí previstas. Es evidente que el demandante, en ningún momento perdió sus derechos de carrera, según lo antes visto, por lo cual detenta la estabilidad en carrera administrativa y por ello la Administración al momento de

efectuar la supresión debió tener en cuenta esta especial circunstancia. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, señala que los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de una planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 23

SUPRESION DE CARGO - Opción de incorporación o indemnización / FUNCION ADMINISTRATIVA - Finalidad / SUPRESION DE EMPLEO - Causal legal de retiro / ESTUDIO TECNICO - Requisito para la supresión de cargo. Goza de presunción de legalidad / DESVIACION DE PODER - No probado La función administrativa se debe ejercer consultando el bien común; esto es, persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. De acuerdo con estos supuestos, la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas, a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir. La Corporación Autónoma de Cundinamarca “CAR”, contrató un estudio técnico que sirvió de base para adoptar la decisión por parte del Consejo

Directivo de esa entidad. En éste se precisaron razones objetivas para modificar su estructura y adoptar, por consiguiente, la nueva planta de personal cuya finalidad era, entre otras “optimizar en cantidad el número de empleados que requiere la entidad”, para tal fin, se analizó la anterior planta de personal y se propuso una nueva con las respectivas justificaciones para cada dependencia.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01679-01(1584-08)

Actor: LUIS HERNAN CADENA ARANGO Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCACAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandada contra la sentencia del 31 de enero de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente las súplicas de la demanda instaurada por LUIS HERNAN CADENA ARANGO contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR y declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

LA DEMANDA LUIS HERNAN CADENA ARANGO, actuando mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra la

Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, con el fin de obtener los siguientes pronunciamientos: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1345 de 15 de noviembre de 2002, expedida por el Director General de la CAR en cuanto en su artículo 1, no reincorporó al actor en el cargo de Profesional Especializado 3010, grado 16 y suprimió el cargo en el artículo 3; el Oficio sin numero, de la misma fecha, proferido por el Director General, que le informó de la supresión del cargo por lo tanto podía optar por la indemnización o por la reincorporación, conforme al artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la CAR a reintegrar al actor al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría; pagar los sueldos, primas, bonificaciones, quinquenios, vacaciones, dotaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con retroactividad desde la fecha de su retiro hasta cuando sea reincorporada; que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; que se condena en costas y gastos del proceso; que el valor de la condena se ajuste de conformidad con el artículo 178 de C.C.A. y que se de cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A. En escrito visible a folio 231, adicionó la demanda en cuanto a las pretensiones solicitando: Que se declare probada la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el

artículo 4 de la C.N., en armonía con lo dispuesto en los artículos 29, 53, 125 y 209 Constitucionales y en consecuencia se inaplique a favor del demandante el Acuerdo 016 de 29 de octubre de 2002, artículo 3, en cuanto facultó implícitamente al Director General para que suprimiera el cargo del demandante; que se declaren nulas las Resoluciones Nos. 1344 y 1345 de 15 de noviembre de 2002, en cuanto no reincorporó a la nueva planta de personal al demandante y suprimió el cargo. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

1. El demandante prestó sus servicios en la entidad desde el 19 de noviembre de 1996 hasta el 15 de noviembre de 2002, e ingresó en el cargo de Profesional Universitario, código 3020, grado 11

2. Paralelamente, fue nombrado en el cargo de Profesional Universitario, código 3020, grado 14, previo concurso en el que participó y aprobó. Dicho cargo era de

carrera administrativa; una vez cumplido el período de prueba, adquirió los derechos de carrera pero por no existir el órgano para inscribirlo, el Departamento Administrativo de la Función Pública, había ordenado un registro interno mientras se creaba el órgano competente.

3. El 17 de septiembre de 2001, es nombrado voluntariamente por el nominador, en el cargo de Profesional Especializado, código 3010, grado 16 hasta la aparente supresión del cargo. La Administración lo ascendió sin concurso y a sabiendas de que no podía efectuarlo por lo que, debe responder por sus actuaciones, pues no

podía aprovechar tal circunstancia para retirar del servicio al actor.

4. El proceso de reestructuración adelantado en el año 2002, culminó con el Acuerdo No. 015 de 2002 en el que simplemente se reagruparon funciones en unas áreas, y se adoptó una nueva planta de personal y en el Acuerdo No. 016 de la misma fecha, que disminuyó el número de cargos de la planta de personal en los diferentes niveles.

5. En el Acuerdo 16, el Consejo Directivo facultó al Director General para que efectuara la reincorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal conforme al artículo 39 de la Ley 443, y a los Decretos 1572 de 1998, 1163 de 1998 y 1568 de 1998. El funcionario procedió a reincorporar a los servidores públicos contrariando el procedimiento de las normas citadas y sin tener en cuenta el resultado de los "estudios", al reincorporar primero a los provisionales utilizando listas de recomendados políticos, de miembros del Consejo Directivo y de los

anteriores consejeros para por último nombrar algunos funcionarios de carrera. Esto se puede determinar con la expedición de la Resolución No. 1342, por medio de la cual adopta el nuevo manual de funciones y requisitos para los empleos de la corporación en la que fueron reincorporadas funcionarios que no tenían derechos de carrera y que fueron nombradas en provisionalidad desconociendo los derechos de carrera que sí tenía el actor. El mismo día, expide las Resoluciones Nos. 1343 en el cual reincorporó 17 empleados de libre nombramiento y remoción; 1344 de 2002 en el que reincorporó a la nueva planta a 324 funcionarios que desempeñaban sus cargos en provisionalidad; y 1345 de 2002 en el que reincorporó 129 funcionarios

inscritos en carrera, 14 al cargo que desempeñaba el actor, sin incluirlo, y además, dispuso su retiro en el artículo 3.

6. El procedimiento seguido es contrario a la ley, pues no respetó el derecho preferencial del demandante a ser reincorporado a la nueva planta de personal y no se le dio la oportunidad de optar por la indemnización o por el reintegro a pesar

de que su inscripción en el escalafón de carrera administrativa se mantenía vigente.

7. El Director, prefirió incorporar a la nueva planta funcionarios en provisionalidad que a los mismos funcionarios de la CAR, especialmente a quienes habían instaurado acción de tutela reclamando sus derechos y de quienes la Corte Constitucional había ordenado que reintegrara (sentencia T-1241 de 2001).

Algunos funcionarios, luego de suprimirles el cargo, se les dio la opción de optar por el reintegro, cuando ya no había vacantes y a otros como el actor, no se les dio esa opción.

8. Es ilegal apoyarse en la necesidad del servicio para justificar la supresión de

unos cargos de carrera.

9. Presentó un resumen del manual de requisitos y funciones del cargo ocupado por él, en el que comparaba que las funciones de su cargo no habían desaparecido; en cuanto a los requisitos, quedaba contemplado dentro del perfil del actor pero, fue precisamente a un cargo con funciones y requisitos similares al que ocupaba el actor, al que fueron reincorporados funcionarios que estaban vinculados a la CAR, por nombramiento en provisionalidad (Resoluciones 1344 y 1345 de 2002), cargos al que bien hubiese podido reincorporar la Administración

al demandante, acatando las normas de carrera.

10. El actor, se distinguió por su profesionalismo, honestidad y capacidad laboral.

11. En el artículo 3 del Acuerdo No. 16 de 2002, se suprimieron 34 cargos de Profesional Especializado 3010, grado 16, pero en el artículo 1 del mismo acto, quedaron contemplados 55 cargos en la planta global que correspondían al nivel y grado del cargo que desempeñaba el demandante, sin especificar a que funcionario se le suprimía su cargo. Esto hace que se configure una falsa motivación con el agravante de que no hubo supresión efectiva del cargo porque las funciones siguieron existiendo.

12. No contaba con disponibilidad presupuestal suficiente de que trata el parágrafo del artículo 136 del Decreto 1572 de 1998, al momento de proceder a la supresión o disminución de cargos, pues tan solo el 20 de diciembre de 2002 el Consejo Directivo le aprobó una adición presupuestal para cancelar algunas indemnizaciones sin que a la actora se le informara que tendría derecho a la indemnización de ley.

En escrito visible de folios 206 a 245, el apoderado del actor adicionó la demanda en los siguientes puntos:

13. Citó el nombramiento mediante Resolución No. 0412 de 17 de marzo de 2003, de la funcionaria MARIA TERESA CAMARO CAMARGO, en el cargo de Profesional Especializado 3010, grado 16, en provisionalidad y por el término de 4 meses. Esto quería decir que en el cargo del actor, fue nombrada una funcionaria sin que tuviera un mejor derecho que el del actor, pues las funciones del empleo, el perfil del mismo y la ubicación dentro de la planta global, en la oficina Territorial Gualivá y Magdalena Centro, coinciden en un todo.

14. El proceso de modernización institucional para expedir los actos administrativos encaminados a modificar la estructura orgánica de la planta de personal de la entidad, incluyó cuatro etapas: i) La CAR suscribió el Contrato No. 081 del 2001 con la firma Misión Humana Consultores, cuyo objeto fue prestar los servicios de implantación de los procesos de planeación y direccionamiento estratégico de la Corporación; ii) posteriormente la CAR con su equipo directivo, elaboró lo que llamó “Estudio Técnico para la modificación de la estructura organizacional y la planta de personal”; iii) el 6 de mayo de 2002, se creó el llamado “comité de fortalecimiento institucional”; integrado por miembros del Consejo Directivo de la entidad y por el Subdirector de Planeación, la Jefe de la Oficina de Gestión y Control y por la Subdirectora Administrativa, funcionarios de la CAR y, iv) por recomendación del Consejo Directivo, la CAR celebró un contrato de consultoría con el señor Germán Matallana, persona natural, cuyo objeto era la revisión de los estudios técnicos que soporten la reestructuración administrativa y la modificación de la planta de personal.

El estudio (primera etapa) no cumplió con las exigencias del Decreto 2504 de 1998, artículos 9 y 11, para la adopción de una nueva estructura orgánica y una nueva planta de personal, porque tan sólo llegó a definir la Misión, la Visión y las Políticas de la entidad, pero no definió algún proyecto de estructura. De la segunda etapa, no puede considerarse como un verdadero estudio técnico que cumpla con las pasos y requisitos de que hablan los

decretos reglamentarios de la Ley 443 (Decreto 1572 y 2504 de 1998), porque simplemente contiene el acopio de información de la normatividad que rige a la CAR, sus funciones, estatutos y no incluyen análisis económicos; no contiene caracterización del territorio y no aparece firmado por quienes lo elaboraron. La tercera etapa, no se trata de un estudio sino de la creación de un grupo para analizar los dos anteriores estudios, no se integró un grupo interdisciplinario y su labor se centró únicamente a definir el recorte de personal, por aspectos económicos, sin un análisis técnico de la entidad. La cuarta etapa, elaborada por el consultor Germán Matallana, recomendó una estructura orgánica que es violatoria del artículo 50 de los estatutos de la CAR, pues no contempló las áreas de educación ambiental y participación ciudadana; el estudio no satisface las exigencias del Decreto 2504 de 1998 (artículos 7, 9 y 11) y 1572 de 1998, pues: no se realizó el análisis ocupacional; no se hizo el análisis de las hojas de vida ó si se hizo se escondió para manipular el proceso; no se tuvieron en cuenta los perfiles para definir la planta de personal y reincorporar en ella a los funcionarios; no se hizo la evaluación de los productos y servicios; no se evaluaron los estándares de rendimiento; no se hizo el análisis de los procesos misionales y de apoyo, luego, debe considerarse como inexistente, y, no puede tenerse válidamente como soporte técnico del Acuerdo 16 de 2002, por medio del que se aprobó la nueva planta, lo que hace que dicho acto administrativo sea

inaplicable por violación directa de los artículos 13, 29, 53 y 125 de la C.N. Conforme a lo antes expuesto, desaparece la presunción de legalidad que ampara el Acuerdo 16 de 2002, porque el estudio técnico no cumple con los requisitos antes señalados y hubo falsa motivación porque el Director General durante su administración nombró más de trescientos (300) funcionarios sin mejorar los niveles de eficiencia, y la selección del personal no se realizó con criterios técnicos sino con recomendaciones políticas y de los ahijados de los electores del Director General.

15. Los estudios técnicos elaborados por Misión Humana Consultores y Germán Matallana García, no fueron conocidos, analizados y aprobados por el Consejo

Directivo.

16. El Acuerdo No. 016 de 2002, es abiertamente inconstitucional e ilegal, porque ninguna de las argumentaciones de sus considerandos, que constituyen su soporte fáctico o supuesto de hechos son ciertas; la disminución del 42 por ciento de la planta de personal obedeció a que la administración no había dejado la disponibilidad suficiente para pagar la nómina sino hasta el 15 de noviembre de 2002; el mismo día de la aprobación de las reformas se aprobaron varios traslados presupuestales, insuficientes para pagar las indemnizaciones; y el estudio técnico no fue elaborado aplicando la metodología del Departamento Administrativo de la Función Pública en la medida en que no se analizaron las cargas de trabajo, ni los perfiles.

17. El 14 de noviembre de 2002, el Director General expidió la Resolución No. 1342, por medio de la cual adopta el nuevo manual de funciones y requisitos para

los empleos de la Corporación, por demás, en forma extemporánea si se tiene en cuenta que la planta de personal fue adoptada el 29 de octubre, pero, con fundamento en el análisis de su contenido, y el dictamen pericial contratado, consideró que el acto administrativo no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 30, del Decreto 861 de 2000, debido a que en el se omitió: incorporar la misión, objetivos y funciones generales de la entidad, con el fin de proporcionar un conocimiento integral del organismo; no incluyó el organigrama de la estructura interna; no incluyó el índice de contenido, relacionado con denominación, código, grado salarial, dependencia y área de trabajo; no incluyó copia del acto por medio del cual se adopta; no incluye el número de empleos para cada grado; no determina si las funciones corresponde al nivel central o territorial; no incluyeron la misión para cada cargo y, no contiene funciones específicas sino genéricas.

18. La Contraloría General efectuó a la CAR Auditoria Gubernamental Abreviada, con enfoque integral, para la vigencia fiscal de 2002 en el mes de junio de 2003, en donde el Contralor Delegado para el Medio Ambiente, en oficio del 27 de junio de 2003, le informa al Director General de la entidad que los estudios técnicos no fueron elaborados conforme lo exigen la ley y los reglamentos, por ende, con fundamento en ellos no podía determinarse, técnicamente, la planta de personal de la entidad y que el proceso de reestructuración lo que causó fue un colapso en la entidad, por lo que la CAR se encuentra paralizada.

• Se evidenció que el consultor, no tuvo en cuenta la Resolución No. 150 de 2000, por medio de la cual se adoptó el Manual Específico de Funciones y Requisitos de la Planta de la CAR para hacer el análisis, evaluación y clasificación de la información existente; no hubo conclusiones respecto de las variables objeto ocupacional, ya que este se limitó únicamente a la recolección de la información a través de formularios; la implementación de la reestructuración no se efectuó de acuerdo con los perfiles y requisitos profesionales requeridos para cada cargo, según la Resolución No. 1342, que establece el Manual Específico de Funciones y Requisitos, y la especialización por áreas, a fin de optimizar el talento humano en cumplimiento de la Misión; no es aceptable la forma como el consultor estableció las cargas de trabajo propuestas, por cuanto no realizó un estudio de tiempos y movimientos, el cual permite determinar y establecer técnica y adecuadamente la planta de personal; y no realizó el análisis de procesos y hojas de vida, limitándose al levantamiento de información estadística y primaria, suministrada por las Oficinas Central y Territoriales.

Indicó que las bases de datos suministradas por la CAR, carecen de confiabilidad porque presentan inconsistencias en documentos de identidad, profesión, estudios, vinculación, dobles registros, entre otras; las Oficinas Territoriales no cuentan con personal necesario y suficiente para realizar las labores; que hay funcionarios con perfiles que no corresponden al nivel del cargo y existe concentración del gasto en el nivel central; que existen deficiencias que se presentaron en desarrollo del mencionado contrato, que el documento presentado

por el consultor externo al no haber seguido parámetros técnicos impidieron una definición justa de la planta de personal, acorde con las funciones y procedimientos misionales definidas con el trabajo de direccionamiento estratégico realizado por MISIÓN HUMANA; y que en la actualidad se han contratado nuevamente algunos ex funcionarios, a través de órdenes de prestación de servicios. La Contraloría concluyó que dicho proceso presentó inconsistencias e irregularidades que ameritaron su traslado a la Procuraduría General de la Nación, “para su conocimiento y fines pertinentes", además de que las deficiencias se manifestaron en la insuficiencia de personal para atender eficientemente el volumen de expedientes, trámites y demás radicaciones que diariamente se reciben. Que en la entidad acusada, actualmente no existe la estructura administrativa adecuada para realizar seguimiento y control al cumplimiento de los compromisos consignados en cada Plan de Manejo Ambiental, en las resoluciones de otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones etc.; que el personal que labora en la entidad ha sido insuficiente para atender eficientemente el volumen de expedientes, trámites y demás radicaciones que diariamente reciben (para ello, el actor elaboró un cuadro comparativo entre la estructura funcional existente en los años 2001, 2002 y la adoptada mediante el Acuerdo 16 de 2002); y reiteró las irregularidades antes denunciadas y las inconsistencias encontradas en la incorporación de los empleados vinculados. En suma, indicó que conforme a las observaciones de la Contraloría, la existencia de contratos de prestación de servicios, ratifican la existencia de una planta de

personal paralela, surgida de la improvisación con que se llevó a cabo la reestructuración y la definición de la planta y que llevó a la entidad al colapso. Lo sucedido puede denominarse abuso de poder porque la facultad de reestructuración y modificación de la planta de personal surge de la necesidad del servicio y en este caso, se utilizó tal facultad para propósitos diferentes a la satisfacción del bienestar de la comunidad que es la razón de ser del estado social de derecho. NORMAS VIOLADAS Artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 29, 53, 90, 121, 123, 124, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia; Ley 443 de 1998, artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 23, 27, 37, 38, 39, parágrafo (porque no hubo supresión efectiva del cargo), 40, 41 y 64; artículos 36, 76 y 77 del C.C.A.; Ley 27 de 1992, artículos 1, 7 y 21; Decreto 2400 de 1998, artículos 26 inciso 2, 40, 46 y 61; Decreto 1950 de 1973, artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242; Decreto 1572 de 1998, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 11, 14, 45, 90, 105, 106, 111, 133, 136 y 137 inciso 1; Ley 734 de 2002 o Estatuto Disciplinario.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante sentencia del 31 de enero de 2008, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y accedió parcialmente las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (folios 818 a 856): Hizo un estudio de las normas relativas al ingreso a la carrera administrativa y los procesos de selección o concursos públicos. Destacó que tras la inexiquibilidad parcial de la Ley 443 de 1998, la Corte Constitucional determinó dejar a salvo las situaciones jurídicas consolidadas a la fecha de ejecutoria del precitado fallo, es decir, quienes a julio 12 de 1999 hubiesen sido nombrados en período de prueba como resultado del concurso de méritos realizados en virtud de la Ley 443 de 1998, conservarían los derechos adquiridos de carrera. Consideró que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la naturaleza de las CAR, en los procesos de reestructuración de las plantas de personal, dándoles cierta autonomía que les permite sustraerse de ciertas formalidades en dichos procesos, pero ello, no autoriza que se desatiendan las necesidades de mejorar el servicio y la consecuente motivación que intrínsecamente debe llevar consigo la reincorporación de los empleados. La actuación de la Administración cuando incorporó, preferentemente, 39 empleados que se hallaban en provisionalidad y posteriormente 14 empleados de carrera administrativa es contrario con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y la jurisprudencia pertinente. En el sub lite, el actor había sido nombrado en período de prueba en el cargo de

Profesional Especializado 3020, grado 14 obteniendo una calificación satisfactoria; pero, perdió sus derechos de carrera al tomar posesión del cargo de Profesional Especializado 3010, grado 16, según lo señalado por el Decreto 1572 de 1998, artículo 133. El proceder legal de la CAR, no era otro que el de respetar los criterios de selección previstos en la norma pues, la discrecionalidad no podía rayar en la arbitrariedad ya que sus decisiones debían someterse a la Constitución y la ley, que, además, protegían los empleados aforados en carrera administrativa y subsidiariamente, a aquellos empleados que ocupaban cargos en provisionalidad pero que demostraran las mejores condiciones y calidades para seguir al servicio. Consideró que aunque el demandante no gozaba del fuero de carrera administrativa, en el expediente obran pruebas que demuestran inequívocamente que el proceso de reestructuración de la CAR se encontraba gravemente viciado de desviación de poder ya que los 93 funcionarios nombrados en provisionalidad fueron recomendados políticos y de directivos de la entidad y, no fueron estudiadas las hojas de vida de los empleados que en ese momento se encontraban al servicio de la Corporación. En contraste con la norma, la entidad demandada le concedió un derecho preferencial a aquellos empleados recomendados, en perjuicio de algunos empleados de carrera y de otros, como el actor, que desempeñaba con probidad su cargo. Concluyó que el actor era víctima de un acto arbitrario, opuesto a los intereses del Estado. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, mediante apoderado, presentó escrito de apelación

contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 869 a 895): El a quo fue contradictorio en las motivaciones de la sentencia pues, de un lado, le reconoce al accionante sus derechos de carrera, exaltando su hoja de vida y la posibilidad de ser reincorporado a la nueva planta de personal de la CAR en los cargos que quedaron y, de otra parte, acepta que el demandante perdió sus derechos de carrera en atención a que tomó posesión de un cargo frente al cual no estaba escalafonado, sin que haya mediado proceso de selección. Considera el apelante que conforme el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968, el demandante había quedado automáticamente en situación de retiro al aceptar un cargo sin que hubiera mediado proceso de selección; decisión tomada por la facultad discrecional con la que contaba la CAR tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C-525, de noviembre 16 de 1995 y el Consejo de Estado, Sala de Consulta, octubre 22 de 1975. La discrecionalidad sobre la cual cimentó el Director de la CAR la reforma a la planta de personal en el año 2002, en especial lo relacionaba a los funcionarios nombrados en provisionalidad, está amparada en la legalidad, toda vez que la misma Constitución (artículos 121, 122, 123 inciso 20 y 189-1 y 13) autoriza la discrecionalidad en empleos que no sean de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, situación que se presentaba en este caso; por lo tanto, el a quo no podía reconocerle al demandante un derecho preferencial para su reincorporación a la entidad, en atención a que ya no ostentaba derecho alguno para optar por una

indemnización o su reincorporación. - Según lo ha establecido la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico en aquellos casos en los que examinada la decisión judicial que es objeto de recurso, "...resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión...". La sentencia sostiene que el Acuerdo 016 de 2008 creó 55 cargos 3010-16 y se suprimieron 34, por lo tanto la entidad debía dar aplicación a los criterios de selección establecidos en la ley, para ocupar los 55 cargos de Profesional Especializado 3010, grado 16, y que las personas que fueron vinculadas a la entidad, lo fueron por recomendaciones de altos funcionarios, políticos o por encontrarse aforados en carrera administrativa. Para fundamentar esta teoría, el despacho da por probado un hecho, que no es cierto, de que la nueva planta de personal fue elegida con base en la famosa "lista de recomendados", y por ende concluye que los empleados de la Corporación fueron reincorporados por recomendaciones y no por méritos, generando ésta afirmación una vía de hecho por arbitraria valoración probatoria. Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T442, de Octubre 11 de 1994 M.P., Antonio Barrera Carbonell. Es indudable que "La lista de recomendados" no es un documento privado ni público, pues en este último caso, no esta probado que venga de algún funcionario de la CAR, ni mucho menos su contenido tiene que ver con el ejercicio del cargo, a quien se le imputa su autoría, ni se expidió con las

formalidades legale