CE-25000-23-25-000-2003-01785-01(0113-09)-2012

DERECHO PREFERENCIAL – Obligación de vinculación de empleado de carrera administrativa Adviértase además, que la CAR estaba en la obligación de vincular en la nueva planta de personal a 18 funcionarios que gozaran del régimen de carrera administrativa, y no suplirlos o proveer los cargos con personal de carácter provisional, pues si bien el nominador goza de la facultad para seleccionar automáticamente quienes ocuparán las plazas existentes con motivo de la reestructuración, no puede olvidar que éstas deben ser ocupadas por los empleados con mejor derecho, como el que ostenta el actor y con mas razón cuando quedaron 2 vacantes sin proveer. La incorporación directa o automática aplica de pleno derecho, de manera que el actuar de la administración no es discrecional, es decir, es oficiosa y obligatoria, y el derecho a continuar en la planta deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido por cuanto subsiste en la nueva planta de personal con las mismas funciones y requisitos, cambie o no de denominación. Es por ello que la incorporación procede directa o automáticamente sin que el empleado tenga la opción de solicitar la incorporación o el pago de la indemnización correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01785-01(0113-09)

Actor: PEDRO AUGUSTO MORALES GRANADOS

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA AUTORIDADES DISTRITALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 5 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Pedro Augusto Morales Granados, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 1344 de 2002, por medio de la cual se incorporan algunos empleados públicos designados provisionalmente a la nueva planta de personal de la Corporación, expedida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR-. Resolución No. 1345 de 2002 mediante la cual se incorporan algunos empleados de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la Corporación, proferida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR-, por no ser incorporado el actor con ninguno de los dos actos. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca a reintegrarlo en el mismo empleo o en otro de igual o superior categoría, así como al pago de todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, a título de indemnización, sumas que deben ser ajustadas según lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. Reclama igualmente, que para todos los

efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. El actor, como hechos en los cuales fundamenta las pretensiones, relató que estuvo vinculado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CARdesde el 26 de diciembre de 2000 hasta el 16 de noviembre de 2002, fecha en la cual fue suprimido el cargo que ocupaba de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 21 ubicado en la Regional Sabana Norte y Almeidas, inscrito en carrera administrativa. Mediante Acuerdo No. 016 de 2002 del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca se determinó la planta de personal de la CAR y se dictaron otras disposiciones. En su artículo 1° de manera global estableció 18 cargos de Profesional Especializado Código 3010, Grado 21. Indicó que la CAR, en cumplimiento del anterior acuerdo, con Resolución 1344 de 2002 incorporó a 6 empleados designados provisionalmente a la nueva planta de personal de la Corporación, en el cargo de la misma denominación, código y grado al ocupado por el actor. Posteriormente a través de Resolución 1345 de 2002, la Corporación incorporó a 10 empleados de carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 21, dejando por fuera al demandante. Sostiene que la Administración le informó mediante oficio de 15 de noviembre de 2002 la supresión de su cargo y el derecho que le asistía por ser empleado de carrera administrativa, para optar por la indemnización o la

incorporación a un cargo equivalente, habiéndose reservado el derecho de reclamar, por cuanto se encontraba próximo a jubilarse. Sostiene que el 19 de noviembre de 2002 presentó solicitud al Director General de la CAR para que reconsiderara lo expuesto en la comunicación del 15 de noviembre del mismo año. Expuso finalmente que si bien el Acuerdo 016 de 2002 había determinado en la nueva planta de la Corporación 18 cargos iguales al desempeñado por él, lo cierto es que existen 2 vacantes no provistas, y aunado a eso se incorporo a 6 empleados designados provisionalmente en dichos cargos, desconociendo sus derechos de carrera por estar escalafonado. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones vulneradas citó los siguientes artículos 1°, 39 y 40 de la Ley 443 de 1998; 28, 48 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1968; 81 numeral 1° del Decreto 1042 de 1978; 47 del Decreto Reglamentario 1568 de 1998. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que los actos demandados no vulneran las normas legales ni constitucionales, como quiera que la reestructuración administrativa se encuentra acreditada plenamente en el respectivo proceso. Dijo que no se puede predicar lo mismo de las incorporaciones de funcionarios en carrera o provisionalidad al cargo que venía ocupando el demandante, toda vez que no se allegó al proceso prueba sobre el área o dependencia en la cual el demandante desempeñaba las funciones propias del cargo, para determinar si los funcionarios

incorporados cumplían o no con los requisitos y funciones exigidos por la entidad. Resaltó que no basta con afirmar que se dan los presupuestos exigidos en la disposición legal que consagra el régimen de carrera administrativa, sino que era menester acreditar, a través de cualquier medio probatorio previsto en la ley, que el actor sí contaba con el perfil, la experiencia o disciplina para acceder a alguno de los empleos de Profesional Especializado 3010-21, razón por la cual el a quo advirtió con extrañeza que no se haya solicitado como prueba la hoja de vida y la certificación del manual de requisitos y funciones para el desempeño del cargo que ocupaba. Concluyó que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados. FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó que mediante Acuerdo 016 de 2002, se determinó la nueva planta de personal de la Corporación demandada y se dispuso en su artículo 1° la creación de dieciocho (18) cargos de Profesional Especializado 301021. En cumplimiento de lo anterior se profirió la Resolución 1344 de 2002, se incorporaron 6 funcionarios en el cargo de Profesional Especializado 3010-21 que ostentaban carácter provisional y seguidamente, a través de la Resolución 1345 del mismo año, se incorporaron 10 empleados de carrera administrativa al mismo cargo, quedando así dos vacantes de este cargo de conformidad con lo establecido por el acuerdo. En consecuencia se determina que el cargo que él ostentaba

subsistió en la nueva planta de personal de la CAR, así como quedó probado que se incorporó a funcionarios provisionales y quedaron vacantes, en ese orden de ideas es a la administración a quien le corresponde probar que no reunía los requisitos para no ser reincorporado automáticamente, de esta manera se invierte la carga de la prueba. Señalo que según lo establecido en el artículo 136 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, en el caso en que solo se reduzcan y no se suprima el empleo, no es procedente exigir a los empleados titulares con derechos de carrera mayores requisitos, motivo por el cual se les debe garantizar su derecho de estabilidad en atención al fuero de carrera administrativa de que son titulares. Adujo que los documentos que hacen parte del acervo probatorio son suficientes para establecer que debió ser incorporado de manera preferencial en uno de los 6 cargos en los cuales se nombraron personas provisionales o en una de las dos vacantes que subsistieron una vez efectuadas las incorporaciones para el empleo de Profesional Especializado código 3010 y grado 21. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico radica en establecer si al actor como funcionario inscrito en carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 21, le asistía el derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal, o por el contrario, el retiro del servicio como consecuencia de la reestructuración de la planta de personal estuvo ajustado a las normas vigentes. En primer lugar, la Sala hará un recuento de las actuaciones

administrativas en la nueva organización administrativa de la CAR. Reposa de folio 13 a 18 del cdno 2, Acuerdo 016 de 2002 proferido por el Consejo Directivo de la CAR, mediante el cual se determina la estructura de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, estableciendo en su artículo 1° en la planta global de la corporación 18 cargos de Profesional Especializado Código 3010 grado 21. A folios 2 a 8 del cdno 1, obra copia de la Resolución No. 1344 de 2002 expedida por el Director de la CAR, por medio de la cual se incorporan 6 empleados públicos designados provisionalmente a la nueva planta de personal de la Corporación, al cargo que desempeñaba el actor con la misma denominación, código y grado. Consecutivamente, mediante Resolución No. 1345 de 2002 emitida por el Director de la CAR, se incorporan 10 funcionarios de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la Corporación en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 21, no incluyendo al demandante para ocupar uno de estos cargos (fls. 9-12 cdno 1). Por oficio de 15 de noviembre de 2002, suscrito por el Director General de la CAR, se le informó al actor que de conformidad con el Acuerdo No. 016 de 29 de octubre 2002, se suprimió el cargo de Profesional Especializado 3010-21, que ocupaba, advirtiéndole que por estar inscrito en carrera administrativa podía optar por la indemnización o la incorporación a un empleo equivalente (fl.13). Aparece a folio 14 derecho de petición de 19 de noviembre de 2002

presentado por el demandante ante el Director General de la CAR, solicitando la reconsideración de lo expuesto en la comunicación del 15 de noviembre del mismo año, argumentando que está pronto a jubilarse y se le están vulnerando derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, de la misma manera manifiesta abstenerse de comunicarle a la Corporación sobre la opción a escoger los derechos de que es titular por estar inscrito en carrera administrativa. A folios 88 a 124 obra constancia expedida por la CAR, que da cuenta de las funciones y requisitos para los diversos cargos de Profesional Especial 3010-21 de la planta de la Corporación establecida mediante Resolución No. 150 del 1° de febrero de 2000, vigente hasta el 13 de noviembre de 2002. Se encuentra a folio 97 del cuaderno 2, certificación de 21 de abril de 2008 suscrita por la Jefe de la Oficina de Gestión del Talento Humano, que estableció la vinculación del actor en la CAR, desde el 26 de diciembre de 2000 hasta el 16 de noviembre de 2002, fecha para la cual ocupaba el cargo de Profesional Especializado Código 3010, Código 21, ubicado en la Regional Sabana Norte y Almeidas. Hecho el anterior recuento, se entrara a resolver el cargo formulado por el actor contra los actos demandados, así: DEL DERECHO PREFERENCIAL DE INCORPORACIÓN Aduce el demandante que con la expedición de las Resoluciones Nos. 1344 y 1345 de 15 de noviembre de 2002 se le desconocieron los derechos de carrera, lo que amerita la nulidad de los actos, toda vez que en el cargo de

Profesional Especializado, Código 3010, Grado 21, se incorporaron seis (6) funcionarios nombrados en provisionalidad y 10 empleados de carrera administrativa, quedando 2 vacantes, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 016 de 2002 que estableció 18 plazas de este mismo cargo, vulnerándole su derecho preferencial a ser reincorporado, como lo solicitó, por gozar de las garantías propias del personal de carrera administrativa. En materia de supresión de cargos, el derecho preferencial consiste en la garantía que le asiste al empleado escalafonado en el Registro Público de Carrera Administrativa, para optar por la incorporación a un cargo igual o equivalente o a la indemnización correspondiente, cuando su cargo ha sido suprimido. Así, cuando por razón de la reorganización de una entidad u organismo de la Administración Pública, sean suprimidos cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, estos tienen derecho preferencial a ser nombrados en cargos iguales o equivalentes de la nueva planta de personal, o en los existentes o los que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones. Cuando haya lugar a la incorporación en un empleo igual, no pueden exigirse requisitos distintos a los acreditados por los servidores al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Carrera Administrativa en el empleo suprimido parcialmente. El artículo 40 de la Ley 443 de 1998, establece: “Efectos de la incorporación del empleado de carrera a las nuevas plantas de personal. A los empleados que hayan ingresado a la carrera previa acreditación de los requisitos exigidos al momento de su ingreso, no podrá exigírseles

requisitos distintos en caso de incorporación o traslado a empleos iguales o equivalentes. La violación a lo dispuesto en el presente artículo será causal de mala conducta, sancionable disciplinariamente sin perjuicio de las demás responsabilidades legales”. Quedó acreditado en el proceso que el demandante prestó sus servicios como Profesional Especializado, Código 3010, Código 21, en la Regional de Sabana Norte y Almeidas de la CAR (Fl. 97 del cdno 2) y que el Consejo Directivo de la CAR expidió el Acuerdo No. 16 de 29 de octubre de 2001, por el cual se estableció la planta de personal de la entidad demandada, el cual en su artículo 1º dispuso la creación de 18 cargos del mismo código y grado (Fls. 13-18). Frente a la incorporación en la nueva planta de personal, el artículo 1º de la Resolución No. 1344 de 15 de noviembre de 2002 (Fls. 2-8) dispuso incorporar en provisionalidad 6 empleados en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 21. Mediante Resolución 1345 de 15 de noviembre de 2002 (fls. 9-12) se incorporaron en su orden 10 empleados de carrera administrativa en el mismo cargo, para un total de 16 empleos con igual denominación, grado y código al ocupado por el actor, así las cosas quedaron 2 vacantes por proveer de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 016. Ahora bien, quedó demostrado el nombramiento de empleados provisionales, no obstante que el actor tenía mejor derecho por pertenecer a la Carrera Administrativa, por tal razón la Sala encuentra que la entidad demandada

desconoció las prerrogativas que le asistían como empleado de carrera administrativa. Si bien al demandante se le informó el derecho que le asistía por estar inscrito en carrera administrativa de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fl. 13) como consecuencia de la supresión de su cargo, lo cierto es que mediante derecho de petición de 19 de noviembre de 2002 (fl.14) el actor solicitó respetuosamente al Director General de la CAR que reconsiderara su decisión, de lo cual que se deduce que el señor Morales Granados optaba por la reincorporación en la nueva planta de personal de la Corporación. De otra parte, en el evento en que el actor hubiese aceptado la indemnización, no significa esto que renunciara al derecho de ser incorporado en la nueva planta de personal de la Corporación, como quiera que si una vez analizado el proceso de reincorporación se encuentran irregularidades de tal magnitud que ameriten la nulidad de los actos administrativos, bien puede el actor demandar para que le sean resarcidos sus derechos de carrera administrativa. Adviértase además, que la CAR estaba en la obligación de vincular en la nueva planta de personal a 18 funcionarios que gozaran del régimen de carrera administrativa, y no suplirlos o proveer los cargos con personal de carácter provisional, pues si bien el nominador goza de la facultad para seleccionar automáticamente quienes ocuparán las plazas existentes con motivo de la reestructuración, no puede olvidar que éstas deben ser ocupadas por los empleados con mejor derecho, como el que ostenta el actor y con mas razón cuando quedaron 2 vacantes sin proveer. La incorporación directa o automática aplica de pleno derecho, de

manera que el actuar de la administración no es discrecional, es decir, es oficiosa y obligatoria, y el derecho a continuar en la planta deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido por cuanto subsiste en la nueva planta de personal con las mismas funciones y requisitos, cambie o no de denominación. Es por ello que la incorporación procede directa o automáticamente sin que el empleado tenga la opción de solicitar la incorporación o el pago de la indemnización correspondiente. La Sala trae a colación un pronunciamiento hecho sobre el derecho preferente de incorporación en Sentencia 23 de agosto de 2007, MP Gustavo Gómez. No. Interno 2228-04: “(…) Considera la Sala que cuando la administración pudiendo incorporar a un empleado de carrera prefiere incorporar a un funcionario en provisionalidad, a sabiendas que éste no ha ingresado por meritos al servicio, indica que el poder que se ejerció se utilizó para fines distintos de aquellos para los cuales le fueron conferidos por la ley, favoreciendo o beneficiando a un tercero e irrogando un daño correlativo”. Con fundamento en lo anterior se determina la ilegalidad de la Resolución 1344 de 2002 suscrita por el Director General de la CAR, por medio de la cual se hicieron las incorporaciones directas del personal que ostentaba nombramientos en provisionalidad a la nueva planta, en cuanto no se incorporó al demandante, quien tenía un derecho preferente por pertenecer a la carrera administrativa. Por tal razón, se declarará su nulidad y se inhibirá la Sala de un pronunciamiento de fondo respecto de la Resolución No. 1345 de la misma fecha, ambas proferidas por el Director General de la CAR, pues con esta última se

ordenó la incorporación de personal perteneciente a la carrera administrativa. Por las razones expuestas, se revocará la decisión que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos impugnados, con las respectivas consecuencias económicas y laborales que ello implica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, en el proceso promovido por Pedro Augusto Morales Granados contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. En su lugar se DISPONE: PRIMERO. Declárase la nulidad parcial de la Resolución No. 1344 de 15 de noviembre de 2002, expedida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, en cuanto no incorporó al demandante en la nueva planta de personal, suprimiendo su cargo. SEGUNDO. Declárase inhibida la Sala para pronunciarse de fondo sobre la Resolución No. 1345 de 15 de noviembre de 2002, por la cual se incorporaron funcionarios en la nueva planta de personal, los cuales gozaban de derechos de carrera administrativa. TERCERO. Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR reintegrará al señor Pedro Augusto Morales Granados al

cargo que venía desempeñando al momento de la supresión o a otro empleo de carrera pero con funciones afines y remuneración igual o superior a aquél en la respectiva planta de personal, si el mismo ha sido suprimido. CUARTO. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca reconocerá y pagará a Pedro Augusto Morales Granados los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no hay solución de continuidad. QUINTO. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca actualizará la condena, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh. Índice Final Índice Inicial según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que quede ejecutoriada esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue desvinculado). SEXTO. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 y 178 ibídem. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO