CE-25000-23-25-000-2003-01835-01(AP)-2006

ESPACIO PUBLICO - Vulneración con cerramiento en conjunto residencial / CERRAMIENTO DE ESPACIO PUBLICO CEDIDO - Vulneración del derecho al espacio público / DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO - Funciones en relación a la vigilancia del espacio publico Se concluye por parte de la Sala, según el material probatorio analizado, que la zona objeto de discusión, corresponde a espacio público debido a la cesión obligatoria que se realizó por parte de la empresa TECNOVA LTDA, constructora del Conjunto Residencial Monterrey I y II. Por lo tanto, dicho espacio no puede tener un cerramiento que impida el uso y goce del mismo por parte de toda la población, puesto que como bien se ha referido, el mismo está destinado para la búsqueda de una mejor calidad de vida de la comunidad. Es clara la norma en señalar, que las Alcaldías Locales deben ejecutar las operaciones necesarias con el fin de proteger, recuperar y conservar el espacio público. Por otra parte, el Acuerdo 18 de 1999 por el cual se crea la Defensoría del Espacio Público, señala en su artículo 3º: (...) Son claras también las funciones de la Defensoría del Espacio Público, relacionadas con la vigilancia del espacio público, lo que significa que deberá estar siempre atenta y cuidadosa en relación con la preservación del espacio público dentro del Distrito. No cabe duda acerca de la responsabilidad que tienen los Condominios Monterrey I y II en la vulneración de los derechos colectivos, al impedir el libre acceso del público en general a una zona de libre circulación que no les pertenece.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. nueve (9) de febrero del año dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01835-01(AP)

Actor: TITO HERNAN PABON GUTIERREZ

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE SUBA Y OTRO Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, actuando en nombre de la Alcaldía Local de Suba contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de fecha 15 de julio de 2004, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

I - ANTECEDENTES El 8 de septiembre de 2003 el ciudadano TITO HERNÁN PABÓN GUTIÉRREZ, obrando en nombre propio, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” contra la Alcaldía Local de Suba y la Defensoría del Espacio Público, por considerar que se encuentran vulnerados los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, por encontrarse un área de espacio público correspondiente a 1.618,31 m2 rodeada por rejas que restringen el uso de la misma a todos los habitantes.

A-HECHOS

1. La Empresa TECNOVA LTDA, construyó la Urbanización Conjunto Residencial Monterrey, en la Localidad de Suba de la ciudad de Bogotá.

2. La señalada empresa, presentó ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital el proyecto urbanístico Urbanización Conjunto Residencial Monterrey, en el cual se contemplan las áreas de cesión obligatoria a favor del Distrito Capital, dentro de las cuales se encuentran varias zonas verdes.

3. Planeación Distrital, a través de Resolución Administrativa y en concordancia con el Plan de Ordenamiento Territorial vigente para la época

(Acuerdo 6 de 1990), aprobó el proyecto urbanístico, encontrándose dentro del mismo un área de 1.618,31 m2 de zonas verdes.

4. El proyecto aprobado por Planeación Distrital, se encuentra graficado en el plano urbanístico S 10/4 – 19, debidamente aprobado, en el cual se observa la zona verde mencionada contenida en el “CUADRO DE

MOJONES Y CESIÓN DE ZONAS AL DISTRITO”, DESCRIPCIÓN “CTA

ZONAS VERDES”, MOJONES: 14-13-12-15-14, ÁREA EN M2 DE

1.618.31.

5. La zona en mención, se encuentra privatizada y al servicio de los residentes de la Urbanización Conjunto Residencial Monterrey, privando al resto de personas de la zona verde para su sano esparcimiento, arguyendo motivos de seguridad para su conjunto.

B – PRETENSIONES

Mediante esta acción se pretende:

1. Que se ordene al Alcalde Local de Suba de la ciudad de Bogotá, recuperar el espacio público ocupado denominado en el “CUADRO DE MOJONES Y

CESIÓN DE ZONAS AL DISTRITO”, DESCRIPCIÓN “CTA ZONAS

VERDES”, MOJONES: 14-13-12-15-14, ÁREA EN M2 DE 1.618,31;

correspondientes a la Urbanización Conjunto Residencial Monterrey, de conformidad a las normas legales vigentes.

2. Que se señale un plazo prudencial para que se cumpla la orden mencionada en el numeral 1.

3. Que se ordene a la demandada prestar la garantía prevista en el artículo 42 de la Ley 472 de 1998, y así garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.

4. Que se decrete el incentivo de Ley.

C-DEFENSA Germán A. Orjuela Jaramillo, obrando como apoderado especial de la Alcaldía de Bogotá, Secretaría de Gobierno, y en representación de la Alcaldía Local de Suba según Decreto Distrital 854 de 2001, contestó la demanda manifestando que: Para poder considerar que determinado terreno es espacio público, debe la Defensoría del Espacio Público realizar los trámites para elevar a escritura pública el respectivo bien, por lo que en el caso en comento, los espacios señalados por el actor como espacio público del Conjunto Residencial Monterrey, son aún bienes privados y por tanto debe seguirse el procedimiento policivo administrativo a fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de quienes se afectarían con la medida. Añade que, por el solo hecho de tener una resolución de aprobación por parte del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la misma no es indicadora de que se haya dado la tradición. “De ello da prueba la Resolución 577/84 cuando en su artículo 4 señala”: “que las zonas de uso público se deberán escriturar a nombre del distrito Especial de Bogotá” Agrega la defensa, que se opone a cualquier incentivo a favor del actor puesto que

no ha existido omisión ni negligencia por parte de la Alcaldía Local de Suba, pues la Localidad no fue informada por el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, ni por parte de la comunidad de la invasión del espacio público. Además, el interponer acciones populares no puede convertirse en causa eficiente para pretender el reconocimiento de un incentivo sin presentar pruebas que acrediten la afectación de los derechos e intereses colectivos. Complementa la defensa, señalando como excepción de mérito la improcedencia de la acción popular por no haber agotado previamente otros procedimientos encaminados a respetar el derecho colectivo vulnerado, explicando que: “(...) el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público es una oficina competente para recibir y tramitar las denuncias de invasión al espacio urbano y dar curso ágil a los trámites de las autoridades competentes que deben realizar, con el fin de restablecer el espacio público cuando este ha sido ocupado. Con fundamento en lo anterior se observa que el accionante no acudió a este mecanismo desestimando un medio expedito para que ante este Departamento de la Defensoría del Espacio Público se tramitara la protección del derecho colectivo aquí demandado.” Señala como excepción, el no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios, pues no se citó a la Urbanización Conjunto Residencial Monterrey, siendo ellos los directos responsables por estar invadiendo el espacio público. Por su parte, el apoderado del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público da contestación a la demanda señalando: Que las funciones de la Defensoría del Espacio Público se encuentran descritas

en el artículo 3º del Acuerdo 18 de 1999, entre las cuales están: la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público; así como la administración de los bienes inmuebles, y la conformación del inventario general del patrimonio inmobiliario Distrital. También hace una trascripción del artículo cuarto del mismo Acuerdo en donde se determinan las funciones respecto del espacio público. Subraya que según las funciones de la entidad que el defiende, que se encuentran consagradas en el Acuerdo 18 de 1999, la misma no es un organismo ejecutor de operaciones necesarias para la protección del espacio público. Por el contrario, cita el Decreto Ley 1421 de 1993 que en su artículo 86, numeral 7 le da la competencia a los Alcaldes Locales para “dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, (...)” Después de haber solicitado un concepto técnico a la Subdirección de Registro Inmobiliario, concluye manifestando que: “existe un cerramiento en reja metálica de aproximadamente 2.20 metros de altura sobre la zona verde del Conjunto Residencial Monterrey, predio que hace parte de las zonas de cesión obligatoria gratuita de propiedad del Distrito Capital, en consecuencia constituye un bien de uso público” Adicionalmente, solicita se vincule al presente proceso a la Urbanización Conjunto Residencial Monterrey, quien se encuentra vulnerando el derecho colectivo al uso y goce del espacio público. Por último, pide se declare la excepción de falta de jurisdicción, señalando que es la urbanización Conjunto Residencial Monterrey quien está vulnerando los

derechos colectivos al uso y goce del espacio público. II-FALLO IMPUGNADO El a quo accedió a las pretensiones de la demanda fundamentándose en lo siguiente: Señala que los bienes de uso público no pueden ser administrados de forma tal que priven a la ciudadanía del uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. Y añade que el artículo 225 del Código de Policía de Bogotá, estableció respecto a la restitución de los bienes de uso público: CÓDIGO DE POLICÍA: “ARTÍCULO 225. Establecida por las pruebas legales pertinentes, la calidad de uso público del bien, el Alcalde Local procederá a ordenar mediante resolución motivada su restitución, la que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta (30) días” Posteriormente, realizando el análisis de las pruebas allegadas al expediente, señala el a quo que: “De acuerdo con la visita efectuada y una vez revisado el Sistema de Información de la Defensoría del Espacio Público junto con el archivo físico, se estableció que el predio objeto de consulta corresponde a la zona de servicios comunales y a la zona verde de la urbanización Monterrey de la localidad de Suba y el cual es un bien de uso público. (Se anexan fotos a fls. 92 y 93)” Agrega literalmente el oficio del Departamento Administrativo de Planeación Nacional, suscrito por el Gerente Taller del Espacio Público, Subdirección de Infraestructura y Espacio Público: “Se verificó en el plano urbanístico aportado S-10/4-19, referencia 9017658,

en el cual se observa en el cuadro de mojones y cesión de zonas al distrito y en el esquema de deslinde una zona de cesión tipo A Servicios Comunales, delimitada entre los siguientes mojones:4-5-6-13-14-4 para un área de 1.648.73 metros cuadrados. Y anexa una zona verde, cesión tipo A contenida entre los mojones 14.13.12.15.14, para un área de 1.618.31 metros cuadrados, lo que permite establecer según los planos que si corresponde a una zona de uso público” “... Si existe cerramiento en la zona verde en mención y se aclara que según la Resolución No 294 de junio 18 de 1991, por la cual se aprueba la urbanización, este cerramiento en zonas verdes o zonas cedidas al distrito no se permite” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Y posteriormente agrega, que el área que posee la urbanización Monterrey correspondiente a 1.618,31 m2, y que se denomina cesión tipo A, según el artículo 149 del Acuerdo 06 de 1990, es una cesión obligatoria y gratuita que se destina al incremento del patrimonio de bienes de uso público. El a quo añade, que existe una clara vulneración de los derechos colectivos al goce y disfrute de los bienes que pertenecen a todos y sobre los cuales se está discutiendo. Aclara que, dentro del proceso no se ha demostrado la autoría del cerramiento y solo está la afirmación de la administradora del Conjunto Residencial Monterrey I donde señala que la constructora TECNOVA Ltda. fue quien entregó el conjunto cerrado con el espacio en discusión; sin embargo las

urbanizaciones Monterrey I y II están vulnerando los derechos colectivos que se invocan en esta demanda pues no están permitiendo el goce y disfrute del espacio que fue cedido al Distrito. Agrega que la Defensoría del Espacio Público, omitió sus funciones al no ejercer las acciones correspondientes de buen manejo, administración y recuperación del espacio público. Y concluye señalando que las Urbanizaciones Monterrey I y II por acción, y la Alcaldía Local de Suba y el Departamento Administrativo del Espacio Público por omisión, están vulnerando los derechos colectivos al goce y disfrute del espacio público. Agrega que la Alcaldía Local de Suba tiene la obligación legal de adelantar las actuaciones tendientes a la restitución de los bienes de uso público. Por tanto, resuelve proteger los derechos colectivos vulnerados y ordena restituir la zona verde determinada como bien de uso público. Se ordenó: “(...) a las Urbanizaciones Monterrey I y Monterrey II, restituir la zona verde determinada como bien de uso público, para lo cual la Alcadía Local de suba de Bogotá D.C., con la intervención de la Defensoría del Espacio Público, adelantará los trámites administrativos pertinentes para recuperar tales zonas que hacen parte de los bienes de uso público constituido por la zona verde de las urbanizaciones Monterrey I y Monterrey II de la Localidad de Suba Av.Córdoba x Cll 165-167; Área para vías locales Cra. 56B –Cl 165 y Área de Protección Ambiental Av. Córdoba x Cll 165-167, según planos y ubicación determinada por el Departamento Administrativos del Espacio Público ubicada entre los mojones 14.13.12.15.14, que comprende

un área de 1.618.31 metros cuadrados, zona que actualmente se halla cerrada.(...)” En consecuencia fija como incentivo el monto equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales a cargo de la Alcaldía Local de Suba. IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Secretaría de Gobierno de Bogotá, por intermedio de su apoderado Germán A. Orjuela Jaramillo, actuando en representación de la Alcaldía Local de Suba, inconforme con la decisión, apeló, manifestando que: No comparte la decisión tomada por el Tribunal, puesto que solo se están analizando los informes presentados por la Defensoría del Espacio Público, y el concepto del Departamento de Planeación Distrital, sin analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Añade que en ningún momento, la Defensoría del Espacio Público, informó a la Alcaldía Local de Suba para que tomara las medidas correspondientes a evitar la posible invasión del espacio público. Además cuando la Defensoría toma posesión de las zonas de cesión, la misma debe iniciar los trámites respectivos (elevar a escritura pública y registrarla ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos) con el fin de que los bienes entren al patrimonio urbano.

Agrega que: “(...) la presunta invasión del espacio público no ha sido provocada por la falta de actuación de la Alcaldía Local de Suba ya que si bien es cierto que el Distrito tiene el deber de velar por el espacio público también es cierto que por lo extenso de la localidad 11 de Suba le es casi imposible atacar todos los frentes y estar pendiente de todas las infracciones que se presenten contra el espacio

público (...)” Considera que la Urbanización Monterrey I y II, al igual que la Defensoría del Espacio Público están llamadas a responder de acuerdo a sus deberes. Añade que en ningún momento la Alcaldía Local de Suba conoció de la perturbación del espacio público, y que en el momento que se enteró del caso, inició la Querella 172/03 para determinar lo denunciado por el actor popular. Por último, argumenta que no debe ser concedido el incentivo al actor popular, puesto que las acciones populares no persiguen un resarcimiento pecuniario, ya que se está actuando es en defensa del interés público, y mal se haría en ordenar a alguien que por el simple hecho de haber hecho parte dentro del proceso tenga que pagar el incentivo, cuando ni siquiera participó en la causa del daño. VIICONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a modificar la providencia impugnada, de conformidad con las siguientes razones: La Acción Popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los Derechos e Intereses Colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas, que busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. En el caso concreto, el actor interpuso acción popular en contra de la Alcaldía Local de Suba y la Defensoría del Espacio Público, por considerar que se

encuentran vulnerando los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público al permitir la invasión del espacio público entre las calles 165 y 167 con carreras 55 y 55B por la instalación de un cerramiento entre los Conjuntos Residenciales Monterrey I y II. Se observa en el expediente el siguiente acervo probatorio:

1. Fotografías –folios 3, 92 y 93en donde se puede observar el cerramiento de un espacio con la utilización de rejas.

2. Plano de la Urbanización Conjunto Residencial Monterrey donde se observa área de cesión tipo A zonas verdes, correspondiente a 1.618.31 m2. (Folio 10)

3. Oficio del Departamento Administrativo de Planeación –Alcaldía Mayor de Bogotá- en donde se señala que el área objeto de estudio, sí corresponde a una zona de uso público, y que el cerramiento de zonas cedidas al distrito no es permitido.(Folio 104) En relación con el concepto y la protección constitucional del espacio público, se destaca: La Constitución Política, en su artículo 82 señala: Artículo 82: “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.”(...) Así mismo ha dicho la Corte Constitucional, sobre el espacio público: “La búsqueda de una mejor calidad de vida para las personas y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre las cuales se estructura el concepto de Estado Social de Derecho. Es por ello que, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación

al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos.” (Crf. Corte Constitucional, sentencia SU-360 de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) La definición de espacio público, se encuentra contenida en el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 que reza: “Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.” Se concluye por parte de la Sala, según el material probatorio analizado, que la zona objeto de discusión, corresponde a espacio público debido a la cesión obligatoria que se realizó por parte de la empresa TECNOVA LTDA, constructora del Conjunto Residencial Monterrey I y II. Por lo tanto, dicho espacio no puede tener un cerramiento que impida el uso y goce del mismo por parte de toda la población, puesto que como bien se ha referido, el mismo está destinado para la búsqueda de una mejor calidad de vida de la comunidad. Ahora bien, acerca de las funciones que tiene la Alcaldía Local de Suba respecto de la recuperación del espacio público, el Decreto 1421 de 1993 señala: “ARTÍCULO.- 86. Atribuciones. Corresponde a los alcaldes locales:

6. Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, el patrimonio cultural,

arquitectónico e histórico, los monumentos de la localidad, los recursos naturales y el ambiente, con sujeción a la ley, a las normas nacionales aplicables, y a los acuerdos distritales y locales.” Es clara la norma en señalar, que las Alcaldías Locales deben ejecutar las operaciones necesarias con el fin de proteger, recuperar y conservar el espacio público. Por otra parte, el Acuerdo 18 de 1999 por el cual se crea la Defensoría del Espacio Público, señala en su artículo 3º: “Artículo 3º.- Funciones. Son funciones de la Defensoría del Espacio Público, sin perjuicio de las atribuciones de otras autoridades, la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público del Distrito Capital; la administración de los bienes inmuebles, y la conformación del inventario general del patrimonio inmobiliario Distrital.” Son claras también las funciones de la Defensoría del Espacio Público, relacionadas con la vigilancia del espacio público, lo que significa que deberá estar siempre atenta y cuidadosa en relación con la preservación del espacio público dentro del Distrito. No cabe duda acerca de la responsabilidad que tienen los Condominios Monterrey I y II en la vulneración de los derechos colectivos, al impedir el libre acceso del público en general a una zona de libre circulación que no les pertenece. Se modificará el fallo del a quo en el sentido de que el pago del incentivo estará a cargo de la Alcaldía Local de Suba, y los Conjuntos Residenciales Monterrey I y II, por partes iguales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE el fallo del siete (7) de junio de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” en el sentido de que el incentivo deberá cancelarse por partes iguales por parte de la Alcaldía Local de Suba y los Conjuntos Residenciales Monterrey I y II.

SEGUNDO: CONFIRMASE el fallo en todo lo demás.

TERCERO: Comuníquese esta decisión al accionante y al accionado y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del nueve (9) de febrero del año dos mil seis.

RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE