CE-25000-23-25-000-2003-01917-01(6209-05)-2010

QUINQUENIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Regulación legal / REGIMEN

PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES – Fijación. Competencia / ENTIDADES TERRITORIALES – No tienen competencia para regular las prestaciones sociales El reconocimiento pretendido por el demandante tiene su origen en normas de carácter distrital que no tienen sustento Constitucional ni Legal pues tanto en la Constitución de 1886 como en la actual, las entidades territoriales no han tenido ni tienen competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos. Lo anterior permite concluir que las normas expedidas por el Consejo de Bogotá y el Alcalde Distrital no son aplicables para efectos del reconocimiento del quinquenio solicitado en el sub lite pues fueron expedidas contradiciendo las competencias establecidas tanto en la Constitución de 1886 como en la actual.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 44 DE 1961 – ARTICULO 22 / ACUERDO 86 DE 1967 / DECRETO 796 DE 1974

NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia para fijar las prestaciones sociales de los empleados a nivel territorial, Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto de 18 de julio de 2002, Rad. 1393, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01917-01(6209-05)

Actor: MAURICIO NOVOA ZAMBRANO

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Y OTRO AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda incoada por Mauricio Novoa Zambrano contra el Distrito

Capital de Bogotá y la Personería de Bogotá D.C. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio URH 5622 de 19 de noviembre de 2002, proferido por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá D.C. que le negó al actor el reconocimiento y pago del quinquenio y, de la Resolución No. 654 de 29 de noviembre de 2002, que confirmó la decisión inicial. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar a la demandada a reconocerle y pagarle el quinquenio en cuantía equivalente al 28% de todo lo devengado durante el año anterior al de la causación del derecho; ajustarle o indexarle la suma que resulte adeudada en la forma dispuesta en el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante fue nombrado como empleado público de la Personería de Bogotá D.C., desde el 6 de noviembre 1987 y presta sus servicios de forma

ininterrumpida como Secretario Código 540 Grado IV. Por cumplir los requisitos dispuestos en los Acuerdos Nos. 44 de 1961 y 991 de 1974, le fue reconocido el quinquenio a través de la Resolución No. 411 de 18 de noviembre de 1997, por el período comprendido entre el 6 de noviembre de 1992 y el 5 de noviembre de 1997. El 15 de noviembre de 2002, solicitó el reconocimiento y pago del quinquenio el cual fue negado a través del Oficio URH 5622 proferido por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación que fue resuelto en forma negativa a través de la Resolución No. 0654 de 29 de noviembre de 2002. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 25, 53 y 58; Ley 4 de 1992, artículo 2; Decreto 991 de 1974 y Acuerdos del Concejo Distrital Nos. 44 de 1961 y 40 de 1992.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El apoderado de la Personería de Bogotá D.C., propuso la excepción de ineptitud de la demanda por no expresarse el concepto de violación o las razones en que fundamenta la petición de nulidad (fl.51). Los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a la legalidad porque fueron expedidos atendiendo lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, según el cual el régimen prestacional

aplicable a los empleados del Distrito es el nacional, que no consagra el quinquenio como prestación. Antes de la Constitución de 1991 el régimen prestacional de los empleados públicos incluidos los del nivel territorial lo fijaba el Congreso de la República. Con la entrada en vigencia de la nueva Constitución el régimen prestacional es fijado en forma concurrente por el Legislador, que profiere las Leyes Marco y el Presidente de la República, es decir, que la administración distrital nunca ha tenido la competencia para fijarlo. La Alcaldía Mayor de Bogota se pronunció fuera del término procesal establecido para contestar la demanda (fl.135). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda (fls. 268 a 276). Los Decretos 1133 y 1808 de 1994, proferidos por el Gobierno Nacional, determinaron que el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos del nivel territorial es el señalado para los empelados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Lo anterior fue reiterado en el Decreto 1919 de 2002 con la diferencia de que en su artículo 6 derogó las disposiciones que le sean contrarias en especial los Decretos 1054 de 1938, 484 y 2939 de 1944 y 1808 de 1994. Cuando el demandante solicitó el pago del quinquenio por cumplir un nuevo período ya no era posible su reconocimiento porque el Decreto 1919 de 2002, imponía la aplicación de la normatividad vigente que no lo consagra, máxime si se tiene en cuenta que antes del 2 de septiembre de 2002 era una mera expectativa.

EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fl. 278). El A quo no determinó si el quinquenio es o no una prestación social que resulte afectada con la expedición del Decreto 1919 de 2002. La administración distrital podía establecer el quinquenio como factor salarial tal como lo hizo en el Acuerdo 44 de 1961, que lo consagró como una recompensa por servicios prestados y no como una prestación social. Lo anterior es determinante para resolver el problema jurídico pues el Decreto 1919 de 2002 consagra el régimen prestacional y no el régimen salarial aplicable a los empleados del Distrito, es decir, que si el quinquenio es considerado como salario no podría dejarse de pagar con fundamento en la norma citada. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el actor, en su calidad de empleado público del Distrito, tiene derecho al reconocimiento y pago del quinquenio causado entre 1997 y 2002, aplicando las normas distritales que regulan su otorgamiento, en cuantía equivalente al 28% de todo lo devengado en el año anterior a su causación. Actos Acusados

1. Oficio URH 5622 de 19 de noviembre de 2002, expedido por el Jefe de la

Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogota D.C., que le negó al actor el reconocimiento y pago del quinquenio porque al momento de su causación se encontraba vigente el Decreto 1919 de 2002, que remite al régimen

prestacional previsto para la Rama Ejecutiva del orden nacional que no consagra tal emolumento (fl. 2).

2. Resolución No. 654 de 29 de noviembre de 2002 proferida por el Jefe de la

Unidad de Recursos Humanos de la Personería de Bogota D.C., que desató el recurso de reposición interpuesto confirmando la decisión inicial y negó la apelación subsidiaria declarando agotada la vía gubernativa (fl. 3). De lo probado en el proceso El Jefe de la División de Registro, Control y Cartera Administrativa de la Personería de Bogotá D.C. certificó que el demandante ingresó a la entidad el 6 de noviembre de 1987 y, para la fecha de expedición de la constancia, 18 de diciembre de 2002, se encontraba desempeñando el cargo de Profesional Universitario encargado Código 340 Grado 1 (fl. 9). El Secretario General de la Personería de Bogotá D.C., certificó que al 19 de febrero de 2003 el actor no registraba antecedentes disciplinarios en los últimos 5 años (fl. 24). Mediante oficio radicado el 15 de noviembre de 2002 en la Personería de Bogotá, el demandante solicitó el pago del quinquenio por los servicios prestados en forma ininterrumpida entre el 6 de noviembre de 1997 y el 5 de noviembre de 2002 (fl. 25). La petición anterior fue negada a través de los actos demandados. Análisis de la Sala La recompensa por servicios prestados o “quinquenio” fue establecida en el artículo 22 del Acuerdo 44 de 1961 (fl.198), “Por el cual se reorganiza la Caja de

Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial de Bogotá”, expedido por el Concejo de Bogotá, D.E., que fue modificado por el Acuerdo 86 de 1967 (fl. 197), expedido por el mismo ente, con el siguiente tenor literal: “La recompensa por servicios prestados será pagada a los empleados y obreros que hubieren trabajado al servicio del Distrito o de las empresas afiliadas por periodos de cinco (5) años consecutivos, sin interrupciones mayores de ciento ochenta (180) días, en caso de enfermedad o de accidente de trabajo, o de treinta (30) días, por otras interrupciones de trabajo, mientras no estén disfrutando de pensión de jubilación y hayan desempeñado sus funciones con corrección y competencia, según certificación que deberán expedir en cada caso los respectivos jefes de personal o quien haga sus veces. El valor de esta recompensa será igual al quince por ciento (15%) del sueldo devengado por el trabajador en el último año del respectivo quinquenio y será liquidado de la misma manera que el auxilio de cesantía.”. La norma anterior fue reglamentada por el Alcalde Mayor de Bogotá a través del Decreto 796 del 8 de julio de 1974 (fl. 204), de la siguiente manera: “ARTÍCULO PRIMERO. Recompensa por Servicios Prestados (Quinquenios). El valor de la Recompensa por Servicios Prestados será del 15% del sueldo devengado por el empleado o trabajador distrital al servicio de las Secretarías y Departamentos Administrativos en el último año del respectivo quinquenio. Su liquidación se hará en la

misma forma que el Auxilio de Cesantía. ARTÍCULO SEGUNDO. Para tener derecho al reconocimiento y pago de la Recompensa por Servicios Prestados se requiere:

1. Haber trabajado al servicio del Distrito Especial de Bogotá por periodos de cinco años consecutivos, sin interrupciones mayores de 180 días en caso de enfermedad o accidente de trabajo, o de 30 días por otras interrupciones.

2. No llenar los requisitos necesarios para la jubilación.

3. Haber desempeñado las funciones con corrección y competencia.”.

El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas general, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”. La normatividad en cita permite concluir que el reconocimiento pretendido por el demandante tiene su origen en normas de carácter distrital que no tienen sustento Constitucional ni Legal pues tanto en la Constitución de 1886 como en la actual, las entidades territoriales no han tenido ni tienen competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos. En relación con la incompetencia de las entidades territoriales para expedir normas que regulen el régimen prestacional de los empleados del orden territorial, municipal y distrital, la Sección Segunda1 del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse específicamente en el tema del quinquenio de la

siguiente manera: “… las Corporaciones Públicas Territoriales no están facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. …el Concejo Distrital no estaba facultado para establecer mediante Acuerdos los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos del orden distrital, así como tampoco podían realizarse actas convenios entre la administración y el sindicato distrital pues la atribución de fijar las prestaciones de los empleados públicos le pertenecía al Congreso de la República bajo la Constitución de 1886 y al Gobierno nacional conforme a la Constitución.vigente. Por tanto no puede accederse al reconocimiento y pago del quinquenio solicitado pues como ya se indicó, dicha prestación no la creó el Gobierno en desarrollo de la Ley 4 de 1992 sino que la establecieron órganos sin competencia para hacerlo. Ya en varias oportunidades la Sección Segunda de esta Corporación se ha pronunciado en el mismo sentido2.” La Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto No. 1393 del 18 de julio de 2002, se pronunció respecto de la aplicación de los Decretos 1133 y 1808 de 1 Sentencia 25000-23-25-000-2002-09987-01(6885-05) Cp. Jesús Maria Lemus Bustamante, 15 de mayo de 2008. 2 Ver entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de abril de 2004, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, número de radicado 5845-02, actor Clemente Endovigis Sierra Ballesteros; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de octubre de

2004, Consejero Ponente Dra. Ana Margarita olaya Forero, número de radicado 4206-03, actor: Gonzalo Antonio Ruiz Murcia. 1994, expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 12 de la Ley 4 de 1992, por medio de los cuales se fijó el régimen prestacional de los empleados públicos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas y se respetaron los derechos adquiridos de los empleados vinculados con anterioridad a su vigencia, 3 de agosto de 1994, de la siguiente manera: “Para los efectos de la consulta es necesario resaltar que las prestaciones sociales de los empleados públicos del Distrito Capital, hasta la expedición de los decretos 1133 y 1808 de 1994dictados por el Presidente de la República en ejercicio de lo dispuesto en la ley 4ª de 1992 -, eran las mismas de los empleados del orden territorial, a las cuales se hará referencia a continuación. Ahora, conforme a los referidos decretos, las personas vinculadas al Distrito Capital y a sus entidades descentralizadas a partir de su vigencia, gozarán del régimen prestacional señalado para la rama ejecutiva del poder público. … La locución “las prestaciones que se les venían reconociendo y pagando” que emplean los preceptos transcritos, de por sí equívoca, parecería dar a entender que se estuviera consagrando un derecho adquirido a percibir determinadas asignaciones de forma independiente a su conformidad con la Constitución y la ley, y que, por tanto, para efectos del reconocimiento de las mismas, sólo fuera

necesario confrontar mecánicamente los reconocimientos efectuados, para determinar el régimen prestacional respectivo. Sin embargo, la Sala no comparte esta clase de interpretaciones por cuanto, de una parte, no existen derechos adquiridos contra la ley, máxime cuando se quebranta el orden constitucional, sino porque, de otra, tal práctica entraña la usurpación de las competencias atribuidas en la Carta para establecer la clase y el monto de las prestaciones. Así, el régimen “prestacional anterior” al que se remiten las normas transcritas, no es cualquiera, sino el conforme a la Constitución y a la ley, esto es, no se trata de la aplicación indiscriminada de las normas expedidas contrariando el ordenamiento superior, sino de las que expresamente ha dictado el legislador para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, incluido el Distrito Capital, antes Especial.”. Lo anterior permite concluir que las normas expedidas por el Consejo de Bogotá y el Alcalde Distrital no son aplicables para efectos del reconocimiento del quinquenio solicitado en el sub lite pues fueron expedidas contradiciendo las competencias establecidas tanto en la Constitución de 1886 como en la actual. El argumento expuesto por el apelante en el sentido de que el quinquenio no hace parte del “régimen prestacional” de que trata el Decreto 1919 de 2002 por tratarse de un factor salarial integrante del “régimen salarial” que permanece intacto y que por tal razón puede continuar pagándose, no es de recibo porque el Distrito Capital y el Alcalde no tenían la competencia para fijar a través de Acuerdos “los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos del orden

distrital, así como tampoco podían realizarse actas convenios entre la administración y el sindicato distrital pues la atribución de fijar las prestaciones de los empleados públicos le pertenecía al Congreso de la República bajo la Constitución de 1886 y al Gobierno nacional conforme a la Constitución.vigente”. Por las razones expuestas, el fallo apelado que declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda incoada por Mauricio Novoa Zambrano. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ