CE-25000-23-25-000-2003-02261-01(1569-08)-2010

PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad En el sub lite la actora tiene derecho a la reliquidación de la pensión que le fue sustituida incluyendo los factores salariales devengados por el causante durante el año anterior al retiro definitivo del servicio y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al momento de efectuar la liquidación de la prestación. En efecto, durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, comprendido entre el 31 de agosto de 1987 y el 31 de agosto de 1988, el causante devengó los siguientes conceptos: “sueldos”; primas de antigüedad, navidad, servicios, estatutaria y vacaciones; descanso remunerado; fomento al ahorro; viáticos; bonificación; indemnización vacaciones; subsidio familiar; y, auxilio educativo. CAPRESUB, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta, la asignación básica e incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados y prima estatutaria.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2003-02261-01(1569-08)

Actor: VICTORIA AUGUSTA TINOCO DE ROJAS

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA – CAPRESUB AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Victoria Augusta Tinoco de Rojas contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, CAPRESUB, en liquidación. LA DEMANDA VICTORIA AUGUSTA TINOCO DE ROJAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto administrativo (Fls. 8 a 19): - Comunicación No. 004655 de 28 de noviembre de 2002, suscrita por el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, CAPRESUB, que le negó a la actora la reliquidación de la pensión que le fue sustituida como consecuencia de la muerte del señor Ignacio Javier Rojas Giraldo. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reliquidarle la pensión que le fue sustituida en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados por el señor Ignacio Javier Rojas Giraldo durante el último año de servicios. - Reajustar la pensión reliquidada. - Las mesadas de junio y diciembre de la pensión reliquidada.

• Reconocer los intereses de mora a que haya lugar, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, subsidiariamente, los consagrados por el artículo 177 del C.C.A., siempre y cuando sean más favorables. - Indexar el valor de las condenas. - Pagar la condena en costas y agencias en derecho que se le imponga.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Ignacio Javier Rojas Giraldo prestó sus servicios a la Superintendencia Bancaria, por lo cual, al momento de cumplir los requisitos legales, se le reconoció su pensión de jubilación pero en el ingreso base de liquidación no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Como consecuencia de la muerte del señor Rojas Giraldo, a la actora se le sustituyó, en condición de cónyuge sobreviviente, la pensión de jubilación que en vida devengaba el causante. El 18 de noviembre de 2002, la actora solicitó la reliquidación de su prestación, petición que fue negada por medio del acto acusado. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 25, 29, 53, 64, 150, 209 y 225. De la Ley 153 de 1887, los artículos 8 y 12. De la Ley 6 de 1945, los artículos 1, 21, 24 y 36. De la Ley 64 de 1946, el artículo 20. De la Ley 90 de 1946, el artículo 82.

La Ley 21 de 1982. De la Ley 33 de 1985, el artículo 3. De la Ley 50 de 1990, los artículos 14 y 15. De la Ley 4 de 1992, el artículo 2. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 141. Del Decreto 1160 de 1947, el artículo 6 en concordancia con la Ley 64 de 1946 y el Decreto 2350 de 1944. El Decreto 180 de 1956. Del Decreto 3130 de 1968, el artículo 68. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73. Del Decreto 125 de 1976, el artículo 83. Del Decreto 2657 de 1976, los artículos 1, 9 y 45. Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 3, 42 y 45. Del Decreto 2155 de 1985, el artículo 46. Del Decreto 1939 de 1986, el artículo 46. Del Decreto 107 de 1992, el artículo 2. El Decreto 2114 de 1992. El Decreto 700 de 1993. Del Decreto 1730 de 1.99- (sic), el artículo 4. Las Resoluciones Números 49 de 14 de febrero de 1957, 567 de 8 de octubre de 1953, 3356 de 1 de junio de 1957, 3243 de 10 de marzo de 1967, 274 de 13 de noviembre de 1968 y 32 de 1 de marzo de 1971. Los Acuerdos Números 11 y 12 de 1977, 5 de 1982, 11 de 1983, 003 de 1992 y

013 de 1995, proferidos por la Junta Directiva de CAPRESUB. La demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: El fomento al ahorro fue creado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 y constituye factor salarial, entendiendo como salario la contraprestación directa que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios. El inciso 2 del artículo 3 del Decreto 1045 de 1978, dejó a salvo los regímenes prestacionales anteriores al determinar que “… Las prestaciones que con denominación o cuantía distinta a la establecida en la ley se hayan otorgado a los empleados públicos en disposiciones anteriores a este decreto, continuarán reconociéndose y pagándose en los mismo términos.”. En igual sentido se expidió la Ley 4 de 1992. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 28 de junio de 2007, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante durante el último año de servicios y negó la condena en costas reclamada. Esta decisión se adoptó con fundamento en los siguientes argumentos (Fls. 318 a 330): La Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales equivaldrían al 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los

aportes durante el último año de servicios y, en su artículo 3, enumeró los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes. Esta norma fue modificada posteriormente por la Ley 62 de 1985. Por otra parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 señaló los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional, entre los cuales se encuentran los viáticos devengados en el último año de servicios por un término superior a 180 días, tal como ocurre en el presente caso. Además, se encuentra acreditado que este concepto fue objeto de descuentos para aportes. Igualmente, el fomento al ahorro debe tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales de los empleados públicos que efectivamente lo recibieron, pues constituye factor salarial. En consecuencia, se decreta la nulidad de la Comunicación No. 004655 de 28 de noviembre de 2002 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena la reliquidación de la pensión de la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante durante el último año de servicios, comprendido entre el 31 de agosto de 1987 y el 31 de agosto de 1988, a saber, el fomento al ahorro, las primas de vacaciones, estatutarias, navidad y servicios, las bonificaciones, el descanso remunerado, el subsidio de almuerzo y los viáticos. Como la solicitud de reliquidación pensional fue elevada el 18 de noviembre de 2002, se declaran prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de noviembre de 1999. Por otra parte, se ordena el descuento de los aportes sobre los factores que no

hayan sido objeto de la deducción legal. No hay lugar a imponer la condena en costas deprecada. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, al sustentar la impugnación, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 346 a 349): El fomento al ahorro es una prestación extralegal no constitutiva de factor salarial, por lo cual no puede conformar la base de liquidación pensional. Además, CAPRESUB no tenía facultades para crear esta prestación. En este caso únicamente debe acudirse al régimen salarial y prestacional previsto para los servidores públicos y no el propio de los trabajadores privados. A lo anterior se agrega que los factores que conforman la base de liquidación de las pensiones están taxativamente previstos por la normatividad vigente, por lo cual no pueden incluirse otros. Igualmente, es válido afirmar que no todo pago que recibe el servidor público constituye asignación básica. Finalmente, se debe tener en cuenta que el causante no devengó los subsidios de transporte y alimentación, pues dado su cargo y rango salarial no tenía derecho a ellos. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la actora tiene derecho a que se reliquide la pensión que le fue sustituida con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el señor Ignacio Javier Rojas Giraldo durante el año anterior a su retiro definitivo del servicio y que fueron omitidos por CAPRESUB al momento de reconocerle la pensión de jubilación al causante.

Mediante el recurso de alzada, la entidad accionada solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que el actor no tenía derecho a que su pensión de jubilación se reliquidara en los términos ordenados, pues tal determinación no se adecua al ordenamiento jurídico vigente. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 8 de noviembre de 1988, por medio de la Resolución No. 4239, el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria le reconoció al señor Ignacio Javier Rojas Giraldo su pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factores base de liquidación la asignación básica e incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados y prima estatutaria, devengados durante el último año de servicio. El reconocimiento prestacional se efectuó en aplicación de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2657 de 1976, 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985 (Fls. 308 a 310). - El 3 de octubre de 2002, por medio de la Resolución No. 411, el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria le sustituyó provisionalmente a la actora la pensión de jubilación que devengaba el señor Ignacio Javier Rojas Giraldo (Fls. 44 a 45). - El 28 de noviembre de 2002, a través de la Resolución No. 503, el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria le reconoció a la actora la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge

sobreviviente del señor Ignacio Javier Rojas Giraldo (Fls. 41 a 42, C.3). - El 18 de noviembre de 2002, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante durante el año anterior al retiro definitivo del servicio (Fls. 38 a 40, C.3). - El 28 de noviembre de 2002, mediante la Comunicación No. 4655, el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, CAPRESUB, negó la petición de reliquidación pensional elevada por la actora (Fls. 4 a 6). - De conformidad con las certificaciones expedidas por el Tesorero de la Superintendencia Bancaria y por la Coordinadora del Grupo de Tesorería y Pagaduría de CAPRESUB, durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, comprendido entre el 31 de agosto de 1987 y el 31 de agosto de 19881, el causante devengó los siguientes conceptos: “sueldos”; primas de antigüedad, navidad, servicios, estatutaria y vacaciones; descanso remunerado; fomento al ahorro; viáticos; bonificación; indemnización vacaciones; subsidio familiar; y, auxilio educativo (Fls. 71, 152 a 157, 224). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta las normas que regulan la pensión de jubilación que le fue reconocida al señor Ignacio Javier Rojas Giraldo y que, posteriormente, le fue sustituida a la actora. i) Normatividad aplicable al caso concreto

Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los 1 El último año de prestación de servicios se encuentra acreditado por medio de la Resolución No. 4239 de 8 de noviembre de 1988, que le reconoció la pensión de jubilación al señor Ignacio Javier Rojas Giraldo (Fls. 308 a 310). Igualmente, el Pagador de la Superintendencia Bancaria hizo constar que el demandante prestó sus servicios a dicha entidad desde el 14 de marzo de 1968 hasta el 31 de agosto de 1988 (Fls. 101 a 102 C.3). aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. Sin embargo, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 indicó que “los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.”. En la presente controversia se encuentra acreditado que el causante prestó sus servicios a la Superintendencia Bancaria a partir del 14 de marzo de 1968 hasta el 31 de agosto de 19882, es decir, que para el año 1985, éste contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual le eran aplicables las disposiciones anteriores a la

entrada en vigencia de la Ley 33. Ahora bien, mediante sentencia de 9 de julio de 2009, la Sección Segunda de esta Corporación indicó que la normatividad anterior correspondía a la Ley 6 de 19453, al considerar que: “La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.” El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945. El tenor literal de parágrafo es el siguiente: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. 2 El tiempo laborado por el causante se encuentra probado por la Resolución No. 4239 de 8 de noviembre de 1988, que le reconoció la pensión de jubilación; y, por la constancia expedida por el Pagador de la Superintendencia Bancaria (Fls. 101 a 102 C.3). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera

Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez.

La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, así: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”. El artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 varió la edad de jubilación de los hombres en los siguientes términos: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la

respectiva entidad de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.”. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 4o. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. A su vez, los artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969 preceptúan: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. (…).”. ARTICULO 73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos

señalados por la ley para tal fin.”.4 Ahora bien, se observa que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación del causante aplicando, entre otras normas, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por lo cual, la Sala debe respetar la normatividad referenciada, toda vez que este aspecto no fue objeto de debate. ii) Liquidación pensional En este orden de ideas, como el régimen pensional aplicable en el caso concreto se encuentra previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación es oportuno acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, en los siguientes términos: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; 4 El aparte tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Ignacio Reyes Posada, mediante sentencia de 7 de junio 1980, Radicación número: 2527, Actor: Javier Valderrama. Al respecto se expresó:

“Finalmente el actor rechaza que el reglamento se hubiere referido a salarios percibidos cuando la ley reglamentada habla de salarios devengados. Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto. Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos y, al hacerlo, el artículo 73 del Decreto 1848 lo empleó impropiamente desnaturalizando el contenido de la norma reglamentada, con efectos que pueden ser graves para los derechos de los empleados oficiales y por lo tanto se impone su anulación como lo solicita el actor en el presente proceso.”. b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna

o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. En lo concerniente a la interpretación que debe otorgarse a la precitada norma, la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado5: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.6.”. Con base en lo anteriormente expuesto, en el sub lite la actora tiene derecho a la reliquidación de la pensión que le fue sustituida incluyendo los factores salariales 5 Ibidem. 6 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en esa oportunidad sobre el particular, concluyó: “(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (…). Quienes se encuentren dentro de la excepción que contempla la norma, tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un

régimen especial de pensiones, (…) Como la demandante laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil del 30 de agosto de 1972 al 31 de diciembre de 2000 desempeñando el cargo de Dactiloscopista 4125-12, tenía derecho a que la pensión le fuera reconocida y liquidada conforme a lo dispuesto en el Decreto 603 de 1977. LIQUIDACIÓN PENSIONAL En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Y, como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos previstos en el Decreto 603 de 1977. (…)” devengados por el causante durante el año anterior al retiro definitivo del servicio y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al momento de efectuar la liquidación de la prestación. En efecto, durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, comprendido entre el 31 de agosto de 1987 y el 31 de agosto de 1988, el causante devengó los siguientes conceptos: “sueldos”; primas de antigüedad, navidad, servicios, estatutaria y vacaciones; descanso remunerado; fomento al ahorro; viáticos; bonificación; indemnización vacaciones; subsidio familiar; y, auxilio educativo. CAPRESUB, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta, la asignación básica e incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados y prima estatutaria.

En lo que concierne a la naturaleza jurídica del fomento al ahorro esta Corporación se ha pronunciado, mediante sentencia de 27 de abril de 2000, indicando que7: “Como lo ha planteado la Corporación en numerosas oportunidades, tal como lo precisa el artículo 127 del C.S.T. “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte...” Significa lo anterior que no obstante el 42% del salario se haya denominado fomento al ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba el actor.”. En consecuencia, el 42% pagado en forma mensual a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de la Caja de Previsión Social de la Superbancaria constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual. En torno a esta conclusión, la Sala ha manifestado8: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, actor: José Antonio Sequera Duarte, Expediente No. 14477, Magistrado Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 24 de julio de 2008, Ref: Expediente No. 250002325000200490528 01, (0457-2007), Actor: Henry Fernando Borda Quintero. “Indudablemente los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y la Caja de Previsión Social, Capresub.

Efectivamente cada mes la entidad les paga la asignación básica y la Caja un 42% de esa suma, adicionalmente; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella.”. Estos lineamientos interpretativos permiten concluir que el fomento al ahorro constituye salario y, por lo tanto, es computable para efectos de liquidar la pensión que le fue reconocida a la accionante, tal como lo ordenó el A quo. En lo concerniente a los viáticos devengados por el causante se observa que los mismos pueden hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión que fue sustituida a la actora porque el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 permite su inclusión cuando los mismos han sido devengados por el trabajador por un término no inferior a 180 días en el último año de servicios, situación que se encuentra acreditada en el expediente, pues este concepto aparece referenciado en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1987 y febrero, marzo, abril y mayo de 1988 (Fl. 224), período que resulta superior a los 6 meses que exige la norma9.

De igual modo es posible incluir las primas de navidad, servicios y vacaciones porque las mismas se encuentran previstas por el artículo 45 del Decreto 1045 de

1978. Entre tanto, de la Resolución No. 4239 de 8 de noviembre de 1988, que le reconoció la pensión de jubilación al causante, se infiere que la bonificación por servicios y la prima estatutaria ya fueron tenidos en cuenta, por lo cual no es necesario emitir pronunciamiento al respecto.

Sin embargo, no se ordenará la inclusión del descanso remunerado pues este corresponde al concepto de vacaciones las cuales no son salario ni prestación y no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación10, por lo tanto, en este aspecto, la decisión de primera 9 Además, en la constancia expedida por el Pagador de la Superintendencia Bancaria se indica que en el último año de servicios el causante devengó viáticos durante 197 días (Fls. 101 a 102, C.3). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 21 de junio de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-12393-01(9834-05), Actora: Gilma Elvira Villamil Sánchez. Ver también la sentencia de 23 de agosto de 2007, proferida por esta Subsección con

ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No. 250002325000200206661 01 (1298-2005), ACTOR: Rodrigo Alfonso Vidal Calderón. instancia debe ser revocada pues ordenó la inclusión de dicho factor como salario base de liquidación de la pensión de la actora. Tampoco puede tenerse en cuenta como ingreso base de liq