CE-25000-23-25-000-2003-02405-01(AP)-2006

ACCION POPULAR - Generalidades / ACCION POPULAR - Naturaleza / ACCION POPULAR - Objeto / ACCION POPULAR - Competencia / ACCION POPULAR - Jurisdicción contenciosa administrativa / ACCION POPULARCaracterísticas / ACCION POPULAR - Finalidad / ACCION POPULARPrincipal / ACCION POPULAR - Finalidad La Acción Popular, considerada como una acción constitucional, constituye una vía adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administración Pública y, por tanto, su objeto lejos de resultar extraño al que la Constitución y la ley han señalado de manera general a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuadra dentro del mismo. Por tal razón resulta elemental que a esta Jurisdicción especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones populares que tengan origen en la actividad de las entidades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas. Dentro de las características principales de esta acción, destacan las siguientes: Es una acción pública, esto es, se encuentra consagrada como mecanismo propio de la democracia participativa, puede ser ejercida por “toda persona” y, además, para afianzar un sistema de control social se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, a las entidades públicas de control, al Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo, a los personeros y a los servidores públicos. Tiene como finalidad la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos. Es una acción principal, carácter que la dota de autonomía e identidad propias y resulta especialmente importante en tanto no permite que el juez eluda pronunciamiento de fondo alegando la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, a lo cual se añade su

compatibilidad para con otras acciones. La acción popular se rige por la prevalencia del derecho sustancial y el principio iura novit curia. En fin, la acción popular se puede ejercer para evitar la ocurrencia de un daño contingente, para hacer cesar el peligro o la amenaza a un derecho colectivo o para hacer cesar la vulneración sobre él. No obstante lo anterior, ha de precisarse que: i) esta acción no tiene carácter sancionatorio respecto del particular o del servidor público contra quien se dirija y recaiga la sentencia estimatoria; y ii) la acción popular no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional; Auto AP-495 del 14 de junio de 2002, Actor: Marcelino Rafael Corrales Larrarte, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Características La moralidad se erige como un principio que rige la función administrativa, por expreso mandato de la misma Carta y, a la vez, la moralidad administrativa se encuentra consagrada como un derecho colectivo susceptible de protección mediante la acción popular. Estos dos aspectos resultan plenamente compatibles y puede afirmarse que la moralidad administrativa, como uno de los principios que ha de orientar la actividad de la administración, resulta de tal trascendencia en el contexto del Estado Social de Derecho, que su inobservancia implica la

trasgresión de un derecho colectivo. La aplicación jurídica del concepto de moralidad tendiente a orientar y controlar la actividad de la administración, requiere tener en cuenta dos aspectos fundamentales: - Moralidad no es sinónimo de legalidad. En efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección. - Moralidad no es un concepto eminentemente subjetivo. En el marco del Estado Social de Derecho no resulta razonable pensar que cada juez pueda juzgar la actividad administrativa bajo el exclusivo parámetro de su propia y personal concepción de la moralidad. Nota de Relatoría: Sobre Método histórico ver sentencia AP-0007 de 20 de junio de 2002; en el mismo sentido: sentencia AP-0446 de 24 de octubre de 2002, actor: jorge Alberto Javier Correal, demandado: Lotería del Meta, ambas del Dr. Gabriel Eduardo Mendoza; Sobre Método Teleológico: sentencia AP-518 del 31 de octubre de 2002, actor: Jesús Orlando Mejía Yepes, demandado: Empresa Licorera de Nariño y otros. LEY - Efectos / LEY - Promulgación / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEYPrincipio general Ya el Código Civil señalaba que la ley surte efectos desde el día en que ella designa, pero “en todo caso después de su promulgación”. Por su parte el Código

de Régimen Político y Municipal dispuso que “la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada.”. Posteriormente la ley 57 de 1985 reiteró que la ley sólo rige “después de la fecha de su publicación”. Sobre el particular esta Corporación ha sostenido que “la necesidad de promulgación de la ley como requisito indispensable para reconocer su vigencia es doctrina universalmente aceptada”. En relación con la irretroactividad de la ley, la jurisprudencia ha destacado reiteradamente que “el principio general que informa nuestra legislación positiva es el que las leyes han de tener efecto de aplicación para lo porvenir y no para el pasado, a menos que el legislador expresamente diga lo contrario, lo que equivale a decir que ellas en principio no tienen efecto retroactivo, esto es, que las situaciones jurídicas alcanzadas durante el período de vigencia de un determinado precepto no pueden ser vulneradas por la nueva disposición. La irretroactividad de la ley encuentra su fundamento esencialmente en serios motivos de conveniencia y seguridad, que tienden a dar estabilidad al orden jurídico.” Nota de Relatoría: Ver providencia de enero 25 de 1983. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia de mayo 24 de 1976. CONTRATO - Ley vigente al momento de su celebración / CONTRATO - Ley aplicable / CONTRATO DE CONCESION - Ley 643 de 2001 A fin de determinar si el artículo 106 de la ley 715 de 2001 tuvo la virtud de alterar la base normativa de los contratos de Concesión 072 y 073 de 2001, ha de

acudirse al texto del artículo 38 de la ley 153 de 1887. En cuanto a esta disposición, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “es principio aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el momento de su celebración y que las leyes nuevas no pueden alterar las relaciones contractuales. Este principio tiene necesariamente sus excepciones, como cuando no han sido totalmente realizados los actos adquisitivos del derecho a la prestación. Pero tratándose de contratos perfeccionados, celebrados con las formalidades legales, y que han tenido su cumplimiento normal, la ley aplicable es la que regía en el momento en que se celebró la convención. Los contratos deben tener estabilidad y no pueden estar sujetos al proceso mudable de la legislación de un país.” En consecuencia, puesto que al momento de la celebración de los contratos de concesión 072 y 073 (14 de diciembre de 2001) estaba vigente la Ley 643 de 2001, es esta norma la que habrá de entenderse incorporada, para todos los efectos, a los referidos contratos, sin que la ley posterior pueda tener la virtud de alterar esta situación. En efecto, al no encontrarse el caso que se estudia dentro de las excepciones previstas en el citado artículo 38 de la ley 153 de 1887, cobra plena vigencia la regla general que esta disposición contiene, sin que pueda la norma posterior aplicarse de manera retroactiva. De lo anterior se concluye que puesto que el artículo 106 de la Ley 715 de 2001 no resultaba aplicable a los contratos de concesión 072 y 073 celebrados con anterioridad a su vigencia, el otrosí sucrito en este sentido mal podría comportar vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por el hecho de haber confirmado que los

gastos de administración aplicables debían ser los inicialmente pactados, con arreglo a las normas legales vigentes al momento de perfeccionar dicho convenio, equivalentes al 1% de los derechos de explotación. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de febrero de 1998, radicación número:11477, ponente: Daniel Suarez; sentencia del 30 de octubre de 2003, radicación número: 85001-23-31000-1999-2909-01(17213), ponente: María Elena Giraldo Gómez; y de la Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia de 9 de mayo de 1938.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19 ) de julio dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-02405-01(AP)

Actor: JUAN ANTONIO FONSECA MONTOYA

Demandado: LOTERIA DE BOGOTA Y OTROS Referencia: ACCION POPULAR Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el agente del Ministerio Público contra la sentencia del 28 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de diciembre de 2003 (fls. 1 a 6, Cdno 1), el señor Juan Antonio Fonseca

Montoya, actuando en nombre propio, instauró acción popular contra la LOTERÍA DE BOGOTÁ, la SOCIEDAD INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO ECHEVERRI H. Y CIA. LTDA., y la SOCIEDAD COMERCIAL DE APUESTAS PERMANENTES S.A. SONAPI, en procura de la protección de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y el acceso a los servicios públicos, los cuales estima vulnerados como consecuencia del otrosí que se introdujo a los contratos de concesión 072 y 073 de 2001, mediante el cual se convino mantener los gastos de administración, que las sociedades concesionarias debían pagar a la Lotería, en el 1% de los derechos de explotación, cuestión que a juicio del demandante se habría concretado con el propósito de eludir la aplicación del artículo 106 de la Ley 715 de 2001, norma que fijó en el 10% el monto de los referidos gastos de administración. 1.1. Hechos En síntesis, el actor narró que la LOTERIA DE BOGOTA celebró los contratos de concesión 072 y 073 de 2001 con las sociedades SONAPI S.A. y APUESTAS PERMAMENTES ARTURO ECHEVERRY Y CIA. LTDA., respectivamente, en vigencia de la Ley 643 de 2001, cuyo artículo 9° es del siguiente tenor: “RECONOCIMIENTO Y FIJACION DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACION. En el caso de la modalidad de operación directa, los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento; estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte

y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. Sin perjuicio de los derechos de explotación, cuando el juego se opere a través de terceros, estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación”. Posteriormente se expidió la Ley 715 de 2001, que en su artículo 106 establecía: “Con el fin de garantizar los recursos necesarios para financiar los mecanismos de recaudo de los recursos para la Salud, el inciso 2o. del artículo 9o. de la Ley 643 de 2001, quedará así: "Sin perjuicio de los derechos de explotación, cuando el juego se opere a través de terceros, estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de administración un porcentaje del diez por ciento (10%) de los derechos de explotación de cada juego.” Agregó el actor popular que “la Lotería de Bogotá, para el interregno en que estuvo vigente el artículo 106 de la ley 715 de 2001, suscribió, una vez se pronunció la H. Corte Constitucional sobre la inexequibilidad de la citada norma, una especie de otrosí a los contratos de concesión 072 y 073 de 2001, que liberaron o exoneraron a los concesionarios de la obligación de pagar el valor por este concepto.” 1.2. Pretensiones Solicitó el actor que se declare “ineficaz el otrosí o documento adicional a los contratos de concesión números 072 y 073 de 2001”; se ordene a la LOTERIA DE

BOGOTA “expedir y ejecutar los actos administrativos necesarios para recaudar y transferir juntos (sic) con los intereses legales moratorios el valor de los recursos complementarios … durante el período en que estuvo vigente el artículo 106 de la ley 715 de 2001”; ordenar a la LOTERIA DE BOGOTA “y (sic) los Concesionarios de Bogotá del juego de apuestas permanentes “chance” a (sic) ejecutar los actos necesarios para que de manera inmediata giren y recauden con intereses el valor de los recursos complementarios al Sistema General de Participaciones de que trata el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 643 de 2001 y el artículo 106 de la Ley 715 de 2001”.

2. Actuación de las personas vinculadas al proceso 2.1. LOTERIA DE BOGOTA En la contestación de la demanda (fls. 22-27 cdno. 1), esta Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden distrital, se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda, sosteniendo que si bien el artículo 106 de la ley 715 de 2001 estuvo vigente hasta su declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional mediante sentencia C-05 del 21 de enero de 2003, los contratos celebrados entre la Lotería de Bogotá y los concesionarios se ajustan a los principios de la contratación y no existe violación de los derechos colectivos, pues no hubo “conductas que atentaran contra la moralidad y la eficiente prestación de los servicios públicos, la cual según la doctrina y la misma jurisprudencia se vulnera por vía de la corrupción administrativa a través de conductas dolosas”.

2.2. SOCIEDAD INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENETES ARTURO

ECHEVERRI H. Y CIA. LTDA.

El apoderado de esta sociedad contesta la demanda (fls. 96-102 cdno. 1) indicando que “la actora pretende la aplicación de una norma jurídica, no por vía general, sino a un caso particular y contractual, norma jurídica que hoy se encuentra fuera del ordenamiento jurídico por decisión de la Corte Constitucional. Pretende que se le de aplicación en el pasado y durante el período comprendido entre el tiempo de su expedición y su declaratoria de inexequibilidad”.

2.3. SOCIEDAD COMERCIAL NACIONAL DE APUESTAS PERMANENTES

S.A. -SONAPI.

Señala el apoderado de esta sociedad en la contestación de la demanda (fls. 145186 cdno. 1) que la norma vigente al momento de celebrarse el contrato de concesión era el artículo 9° de la Ley 643 de 2001 y que la nueva norma, esto es el artículo 106 de la Ley 715 de 2001, solo se debería aplicar para aquellos contratos de concesión que se celebraran con posterioridad a su vigencia. Sostiene el apoderado que “al preparar mi representado SONAPI S.A. la propuesta a ser presentada dentro de la licitación pública No. LB 001-2001, para efectos de establecer las obligaciones y derechos a su cargo, en especial con lo que tiene que ver con su utilidad racionalmente esperada por la ejecución del contrato a adjudicar, tuvo en cuenta los gastos de administración que del 1% exigía el artículo 9° de la ley 643 de 2001, así como los derechos de explotación

que debería pagarle al concedente en caso de ser favorecido con la adjudicación”.

3. Audiencia especial Mediante auto del 3 de junio de 2004 (fl. 195 cdno. 1), el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, la cual se celebró el 15 de septiembre de 2004, diligencia que se declaró fallida (FIs. 217221, cdno. 1).

4. La providencia apelada Mediante providencia del 28 de julio de 2005, (fls. 296-319 cdno. 3) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que “no incurrió la Lotería de Bogotá en desconocimiento de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, pues bien podía la administración interpretar, como lo hizo, en las cláusulas adicionales, que la ley 715 de 2001 no regulaba los contratos suscritos bajo la vigencia de la ley 643 de 2001, dentro de las facultades de vigilancia de la ejecución del contrato”.

6. La apelación Inconformes con la decisión de instancia, el actor y el agente del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación (fls. 320-322 y 353-356 cdno. 3), con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen. 6.1. El actor popular: Manifestó que la decisión del tribunal de primera instancia no se compadece con las pruebas obrantes, puesto que de las mismas se concluye que en este caso se

vulneró la moralidad administrativa “al desconocerse los efectos del fallo de inexequibilidad hacia futuro y la vigencia del artículo 106 de la ley 715… exonerando a los contratistas del cumplimiento de la ley mientras estuvo vigente”. Agrega que aparece probado el detrimento económico causado, que según certificación expedida por la contadora de la Lotería de Bogotá asciende a la suma de $4.270’180.000.oo. 6.2. El agente del Ministerio Público La señora Procuradora séptima judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al sustentar la apelación, sostuvo que “en aras de mantener el equilibrio económico del contrato, no podía la administración o más específicamente el gerente de la Lotería de Bogotá fijar que frente a la declaratoria de inexequibilidad de la norma que aplicaba el aumento en el porcentaje de los gastos de administración del 1% al 10%, lo procedente era la modificación de los contratos y por ende el no cobro adicional del 9% propio del aumento, porque con esto, fijó el efecto de la sentencia que decretó la inexequibilidad de la ley 715 de 2002 (sic) y olvidó que por regla general la vigencia de las normas está dada a partir de su promulgación, por lo que se presume su efecto general inmediato y la cobertura de las situaciones que se desarrollen bajo su vigencia, e igualmente, que el efecto general de los fallos de inconstitucionalidad es hacia el futuro y sólo excepcionalmente cuando la Corte Constitucional así lo manifiesta, los efectos se surten retroactivamente”.

7. Trámite en la segunda instancia En el trámite de la segunda instancia, presentaron alegatos de conclusión la parte actora y el apoderado de la sociedad SONAPI S.A.

El primero para señalar que considera probada la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa al haberse exonerado a los concesionarios del pago del porcentaje de gastos de administración “causados dentro del período que estuvo vigente el artículo 106 de la Ley 715 de 2001”, condonando una obligación que emanaba de la ley. Por su parte, el apoderado de SONAPI S.A., expone que se deben analizar “los antecedentes del Otrosí a los contratos de concesión Nos. 072 y 073 de 2001, de los cuales se puede dilucidar que dicho negocio jurídico de fijación no obedeció a un capricho de la entidad pública concedente a efectos de “condonar” a los concesionarios del juego de apuesta permanentes … sino que el mismo obedeció a elementales principios” constitucionales y legales. Señala además, que “viola el principio de irretroactividad de la ley el que se aplique una ley nueva a obligaciones surgidas de forma previa a su promulgación.”

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Naturaleza y características de la Acción Popular.

La Acción Popular, considerada como una acción constitucional1, constituye una 1 “La constitucionalización de estas acciones obedeció a la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad mas o menos extensa de individuos. Las personas ejercen entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción de necesidades comunes, de

manera que cuando quiera que tales prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o daño colectivo, se cuente con la protección que la Constitución le ha atribuido a las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad.” (Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999.) vía adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administración Pública y, por tanto, su objeto lejos de resultar extraño al que la Constitución y la ley han señalado de manera general a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, encuadra dentro del mismo. Por tal razón resulta elemental que a esta Jurisdicción especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones populares que tengan origen en la actividad de las entidades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas.2 Dentro de las características principales de esta acción, destacan las siguientes: Es una acción pública3, esto es, se encuentra consagrada como mecanismo propio de la democracia participativa4, puede ser ejercida por “toda persona” y, además, para afianzar un sistema de control social se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, a las entidades públicas de control, al Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo, a los personeros y a los servidores públicos. Tiene como finalidad la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos. Es una acción principal, carácter que la dota de autonomía e identidad propias y resulta especialmente importante en tanto no permite que el juez eluda pronunciamiento de fondo alegando la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, a lo cual se añade su compatibilidad para con otras acciones.5

2 Ley 472 de 1998 Art. 15. 3 Desde las discusiones que se presentaron en la Asamblea Nacional Constituyente ya se ponía de presente el carácter público de la acción popular: “[...] se justifica que se dote a los particulares de una acción pública que sirva de instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión, bien de dirimir los conflictos que pudieren presentarse, bien de evitar los perjuicios que el patrimonio común pueda sufrir”. (Gaceta Constitucional No. 19. Marzo 11 de 1991, Pág. 3). 4 “Dentro del marco del Estado Social de Derecho consagrado por el constituyente de 1991, la intervención activa de los miembros de la comunidad resulta esencial en la defensa de los intereses colectivos que se puedan ver afectados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular. La dimensión social del Estado de derecho, implica de suyo un papel activo de los órganos y autoridades, basado en la consideración de la persona humana y en la prevalencia del interés público y de los propósitos que busca la sociedad, pero al mismo tiempo comporta el compromiso de los ciudadanos para colaborar en la defensa de ese interés con una motivación esencialmente solidaria.” (Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999). 5 “Ni del texto del artículo 88 de la Constitución Política ni del de norma alguna de la Ley 472 se desprende que la acción popular tenga carácter subsidiario y que sólo proceda cuando no exista otra acción para ventilar judicialmente aspectos relacionados con el mismo tema. Para su procedencia basta que se pretenda la

protección de un derecho colectivo vulnerado o amenazado por la acción y omisión de una autoridad pública o de un particular, independientemente de que, mediante el ejercicio de otra acción, también se puedan formular otras pretensiones y, consecuencialmente, en caso de prosperidad de las mismas puedan resultar protegidos derechos colectivos.” (Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla, Auto AP-495 del 14 de junio de 2002, Actor: Marcelino Rafael Corrales Larrarte, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional.) La acción popular se rige por la prevalencia del derecho sustancial6 y el principio iura novit curia7. En fin, la acción popular se puede ejercer para evitar la ocurrencia de un daño contingente, para hacer cesar el peligro o la amenaza a un derecho colectivo o para hacer cesar la vulneración sobre él8. No obstante lo anterior, ha de precisarse que: i) esta acción no tiene carácter sancionatorio respecto del particular o del servidor público contra quien se dirija y recaiga la sentencia estimatoria; y ii) la acción popular no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes.

2. Moralidad Administrativa En relación con los derechos e intereses colectivos, esta Corporación ha sostenido que “son intereses de representación difusa, en la medida en que

suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad”9. 6 “Estando de por medio el ejercicio de acciones constitucionales, su inadmisión solo puede realizarse en los casos expresamente señalados en la ley, como quiera que el juez está obligado a asegurar la vigencia del principio constitucional de efectividad de los mecanismos de protección instituidos por la Constitución Política para garantizar los derechos e intereses colectivos y de acatar el mandato que el legislador instituyó en el artículo 5° de la ley 472 de 1998, conforme al cual su trámite se desarrolla con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial de modo que promovida la acción es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria”. (Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade, Auto del 14 de marzo de 2002, Actor: Dinier Sandoval Cardona, Demandado: Alcaldía municipal de Soledad). 7 “De acuerdo con el artículo 18 de la ley 472 de 1998, para promover una acción popular se debe presentar una demanda que cumpla, entre otros, con el requisito de indicar el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado. Ello no significa que el juez deba negar la protección de un derecho colectivo, sin más, por el sólo hecho de que no fue señalado expresamente en la demanda. El juez no puede modificar el petitum de la

demanda y los hechos que le sirvan de fundamento. Pero, si de tales hechos se deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente, el juez, en cumplimiento de su deber de administrar justicia y procurar la vigencia de los derechos consagrados en la Constitución, deberá aplicar la ley como corresponda a lo alegado en la demanda y probado en el proceso, protegiendo el derecho colectivo que encuentre amenazado o vulnerado. Se trata solamente de la aplicación del antiguo principio da mihi factum dabo tibi jus, además de que, dado que la aplicación de la ley se debe hacer conforme a los hechos expuestos, conocidos por el demandado, no se vulnera su derecho de defensa. En otros términos, resulta imperioso la aplicación del principio iura novit curia a los procesos de la acción popular”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia AP-166 del 17 de junio de 2001, Actor: Manuel Jesús Bravo). 8 Ley 472 de 1998, Art. 2°. 9 AP527 del 22 de enero de 2003. Dentro de los derechos e intereses colectivos susceptibles de protección judicial mediante la Acción Popular, se encuentran la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público. La moralidad se erige como un principio que rige la función administrativa, por expreso mandato de la misma Carta10 y, a la vez, la moralidad administrativa se encuentra consagrada como un derecho colectivo susceptible de protección mediante la acción popular11. Estos dos aspectos resultan plenamente compatibles y puede afirmarse que la

moralidad administrativa, como uno de los principios que ha de orientar la actividad de la administración, resulta de tal trascendencia en el contexto del Estado Social de Derecho, que su inobservancia implica la trasgresión de un derecho colectivo. La aplicación jurídica del concepto de moralidad tendiente a orientar y controlar la actividad de la administración, requiere tener en cuenta dos aspectos fundamentales: - Moralidad no es sinónimo de legalidad. En efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección. - Moralidad no es un concepto eminentemente subjetivo. En el marco del Estado Social de Derecho no resulta razonable pensar que cada juez pueda juzgar la actividad administrativa bajo el exclusivo parámetro de su propia y personal concepción de la moralidad. Esta Corporación ha abordado la moralidad administrativa desde diferentes ángulos: i) Acudiendo al método histórico se hace relación a los antecedentes de la ley que 10 Constitución Política art. 209 y ley 489 de 1998 artículo 3°. 11 Ley 472 de 1998, literal b) del artículo 4°. regula la acción popular, para poner de presente que en uno de los proyectos se definía expresamente la moralidad administrativa en los siguientes términos