CE-25000-23-25-000-2003-04136-01(2175-07)-2010

PRESCRIPCION TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – El término debe contarse a partir de la ejecutoria de al sentencia constitutiva del derecho Tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria, por tratarse como se advirtió en la providencia citada de una sentencia constitutiva. Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04136-01(2175-07)

Actor: ALVARO HERNAN GARCIA SALAZAR

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por ALVARO HERNAN GARCIA SALAZAR contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad del Oficio No. 7130-OJU-6275 de 24 de diciembre de 2002, que negó la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante por haber trabajado en la entidad demandada. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a pagar a su favor la totalidad de las prestaciones sociales a las que tiene derecho durante el tiempo de su vinculación, entre el 18 de junio de 1994 y el 17 de enero de 1995, del 19 de enero de 1995 al 18 de enero de 1996, del 28 de febrero de 1996 al 27 de febrero de 1997, del 4 de junio al 3 de diciembre de 1998, del 15 de diciembre de 1998 al 14 de febrero de 1999 y del 15 de febrero de 1999 al 14 de febrero de 2000. La demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo establecido en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios a la entidad demandada en el cargo de arquitecto en la Subdirección de Construcciones mediante los siguientes contratos: Orden de Prestación de Servicios No. 333 de 1994, en la dependencia de

Subdirección de Construcciones del 18 de julio de 1994 al 17 de enero de 1995, con honorarios mensuales de $700.000.oo. Orden de Prestación de Servicios No. 004 de 1995, en la dependencia de Subdirección de Construcciones del 19 de enero de 1995 al 28 de enero de 1996, con honorarios mensuales de $900.000.oo. Orden de Prestación de Servicios No. 175 de 1996, en la dependencia de Subdirección de Construcciones del 28 de febrero de 1996 al 27 de febrero de 1997, con honorarios mensuales de $1.000.000.oo. Orden de Prestación de Servicios No. 706 de 1998, en la dependencia de Subdirección de Construcciones del 4 de junio al 3 de diciembre de 1998, con honorarios mensuales de $1.500.000.oo. Orden de Prestación de Servicios No. 958 de 1998, en la dependencia de Subdirección de Construcciones del 15 de diciembre de 1998 al 14 de febrero de 1999, con honorarios mensuales de $2.000.000.oo. Orden de Prestación de Servicios No. 082 de 1999, en la dependencia de Subdirección de Construcciones del 15 de febrero de 1999 al 14 de febrero de 2000, con honorarios mensuales de $2.200.000.oo. En la certificación entregada al demandante se advierte que las Órdenes de Prestación de Servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales de conformidad con lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo a pesar de lo anterior la Corte Constitucional dejó sin fundamento

jurídico lo correspondiente a los efectos producidos con ocasión del contrato de prestación de servicios cuando este se realice en circunstancias y con los requisitos propios del contrato ordinario de trabajo, y en el presente caso debe entenderse que la vinculación fue como empleado público. Bajo esta perspectiva, el demandante elevó petición a la entidad demandada, la cual fue negada mediante el acto administrativo acusado con argumentos contrarios a los sostenidos por la Corte Constitucional. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 25, 29, 53 y 125; Decreto 2400 de 1968, artículo 25; Decreto 1042 de 1978, artículo 81; y los Decretos 1950 de 1973; 3135 de 1968 y 1045 de 1978. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario contestó la demanda (fl. 221), fundamentada en los siguientes argumentos: Se encuentra probado que el actor terminó sus obligaciones contractuales el 14 de febrero de 2000 y dejó transcurrir dos años, nueve meses y catorce días para solicitar el reconocimiento de las prestaciones sociales inexistentes. Igualmente pretende que se le reconozca que la prestación de su servicio fue como empleado público y no como contratista, sin embargo, esta no es la acción a seguir por cuanto estamos frente a la figura de Contrato de Prestación de Servicios regido por la Ley 80 de 1993, que según la ley y la jurisprudencia no generan relación laboral ni prestaciones sociales, debido a que el actor no prestó

sus servicios como servidor o funcionario público debidamente inscrito en carrera o en nombramiento ordinario, ni vinculado a la administración mediante una resolución luego de presentarse a un concurso de meritos. Independientemente de la existencia de varios contratos o de órdenes de prestación de servicios, esto no implica que la administración esté obligada con el contratista a darle trato de funcionario público, pues estaría actuando ilegalmente, ya que el contratista se rige por los parámetros de la Ley 80 de 1993. En todas las Órdenes de Prestación de Servicios dadas al actor se indica que debe cumplir unas obligaciones de carácter contractual prestando sus servicios como arquitecto en la Subdirección de Construcciones, además de indicar el objeto de los contratos estipulados, lo cual no genera los elementos estructurales del contrato de trabajo. De los elementos que configuran la relación laboral es claro deducir que no se cumple ninguno de ellos puesto que el actor no tenía impuesto reglamento alguno y sus obligaciones las realizó en forma ocasional de acuerdo al plazo acordado en cada contrato, sin ser permanente, cuyo requisito es básico para el funcionario público. Así mismo al contratista se le cancelaron por cumplir sus obligaciones contractuales los honorarios pactados, no un salario aplicable a los funcionarios públicos. La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997 estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios y la situación del demandante se ajusta a este último, por lo que no le asiste derecho alguno. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las

pretensiones de la demanda (Fl. 312 a 328), con la siguiente argumentación: Teniendo en cuenta las normas y la jurisprudencia que regulan los contratos de prestación de servicios, para que exista un contrato de trabajo se requiere que concurran los tres elementos esenciales, es decir, la actividad personal realizada por el trabajador; la continuada subordinación o dependencia, que faculte al empleador para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponer reglamentos; y el salario como retribución del servicio. El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. La subordinación o dependencia se materializa a través de distintas manifestaciones como la continuidad en los servicios prestados, la obligación de asistencia del trabajador, el cumplimiento de un horario de trabajo, la supervigilancia en el desempeño de las funciones, la subordinación a instrucciones y controles de diversas índoles, que se calificará según cada caso si concurren las condiciones que determinan la existencia de un contrato de trabajo. En el caso sub examine se demostró que el demandante prestó la labor de manera personal y percibió una contraprestación en dinero en los diferentes contratos de prestación de servicios en los que estipularon como objeto diseñar, dirigir, supervisar y controlar la ejecución de los programas y contratos de obra celebrados por el INPEC para la construcción, adecuación y mantenimiento de los

inmuebles y establecimientos carcelarios correspondientes a la región asignada; en esas condiciones el actor celebró contratos sucesivos que abarcaron un término total de 50 meses, desde el 18 de julio de 1994 al 14 de febrero de 2000. Así las cosas los contratos suscritos no son propiamente de prestación de servicios a que hace referencia el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Según los documentos que obran en el expediente, en varias ocasiones se requirió a los ingenieros y arquitectos de la Subdirección de Construcciones del INPEC (dentro de los que estaba el actor), el cumplimiento de horarios, así como la asignación de funciones al demandante, por lo tanto se le dio un tratamiento como de servidor con relación laboral y no estrictamente de contratista. En conclusión existió una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el actor prestó sus servicios profesionales de arquitecto al INPEC, bajo una relación laboral que genera prestaciones sociales, pues concurren los tres elementos mencionados. Para el caso de las prestaciones sociales causadas, el legislador estableció la figura de la prescripción, de manera que se deben revisar solamente los reajustes producidos hasta tres años contados hacia atrás, a partir de la fecha en que el actor elevó la solicitud, es decir el 28 de noviembre de 2002. En consecuencia el A quo reconoció las prestaciones sociales a que tiene derecho el actor con ocasión de los servicios prestados al INPEC durante el período comprendido entre el 15 de febrero de 1999 y el 14 de febrero de 2000 (Contrato No 082 de 1999), ya que frente a los demás contratos operó el

fenómeno de la prescripción. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior cuya sustentación corre a folio 355 del expediente. Manifestó su inconformidad en cuanto a la parte en que el Tribunal no tuvo en cuenta para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales el tiempo servido desde el 18 de julio de 1994 hasta el 14 de febrero de 1999. Se le deben reconocer y pagar las prestaciones sociales desde el momento en que se vinculó a la entidad demandada, y no desde el 15 de febrero de 1999, porque se le desconocerían 5 años de prestaciones sociales. El actor estuvo vinculado al INPEC hasta el 14 de febrero de 2000 y realizó la reclamación en sede administrativa el 28 de noviembre de 2002, por lo tanto debe tenerse en cuenta que no operó la prescripción trienal de los derechos prestacionales, pues esta se cuenta a partir del momento en que un empleado deja de ser funcionario de una entidad pública y deja pasar tres años sin reclamar lo que ocasiona la perdida del derecho. Al negarse el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, específicamente de las cesantías referidas como una contraprestación a los servicios prestados por un funcionario se incurre en una violación de las normas de carácter constitucional que garantizan el derecho al trabajo. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor ALVARO HERNAN GARCIA SALAZAR tiene derecho a que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, le pague un monto equivalente a lo devengado a titulo de prestaciones sociales como

arquitecto coordinador regional como consecuencia del contrato realidad, o si por el contrario se celebraron ordenes y contratos de prestación de servicios sin que tenga derecho a prestación laboral alguna. Acto Acusado Oficio No. 7130 OJU-6275 de 24 de diciembre de 2002 (fl. 21), proferido por el Jefe de la Oficina Jurídica del Inpec, que negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral junto con el pago de prestaciones sociales al actor. De lo probado en el proceso Vinculación con la Entidad Demandada De acuerdo con las Órdenes de Prestación de Servicios que obran en el expediente, el demandante prestó sus servicios como Arquitecto en la Subdirección de Construcciones del Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioInpec, durante los siguientes periodos:  Contrato No. 333 de 1994, duración seis (6) meses, de 13 de julio de 1994, honorarios pactados $700.000.oo mensuales (fl. 33).  Contrato No. 004 de 1995, duración un año, de 19 de enero de 1995, honorarios pactados $900.000.oo mensuales (fl. 38).  Contrato No. 175 de 1996, duración un año, de 28 de febrero de 1996, honorarios pactados $1000.000.oo mensuales (fl. 48).  Adición al Contrato No.175 de 1996, en cuanto al valor del contrato que será de $2000.000.oo (fl. 32).  Órden de Prestación de Servicios No. 706 de 1998, duración seis (6)

meses, de 4 de junio de 1998, honorarios pactados $1500.000.oo mensuales (fl. 44).  Órden de Prestación de Servicios No. 958 de 1998, duración dos (2) meses, de 15 de diciembre de 1998, honorarios pactados $2000.000.oo mensuales (fl. 28).  Contrato No. 082 de 1999, duración un año, de 15 de febrero de 1999, honorarios pactados $2200.000.oo mensuales (fl. 53). La entidad demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta mediante Oficio No. 7130-OJU-6275 de 24 de diciembre de 2002, argumentando que la relación existente entre el actor y el INPEC era de carácter contractual cuyo estatuto (Ley 80 de 1993) establece en el artículo 32 que los contratos de prestación de servicio en ningún momento generan una relación laboral. Análisis de la Sala El marco de juzgamiento de esta sentencia lo constituye el recurso de apelación, y como el actor se refiere únicamente a la prescripción que declaró probada el Tribunal en la sentencia apelada, a ello limitará la Sala su análisis en el siguiente orden: La prescripción se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público. El artículo 102, prescribe: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de

los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La Sección Segunda de esta Corporación en Sala Plena mediante sentencia de 19 de febrero de 2009, Expediente 3074-2005, Actor: Ana Reinalda Triana Viuchi, Consejera Ponente Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, estableció frente a este tema lo siguiente: “Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la Entidad demandada. Sin embargo, en esta oportunidad replantea este criterio por las razones que a continuación se explican: De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno.

(Vr. Gr. Dto. 3135/68 art. 41) En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de

prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.”. Tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria, por tratarse como se advirtió en la providencia citada de una sentencia constitutiva. Esta tesis ya había sido adoptada por la Subsección “A”, con el siguiente tenor literal: “Tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.”1

Asimismo se ha indicado: Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo

constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica. No resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral.”2 1 Sentencia de 17 de abril de 2008, M.P. JAIME MORENO GARCIA, Exp. (2776-05), Actor: JOSE NELSON SANDOVAL CÁRDENAS. 2 Sentencia 6 de marzo de 2008, M. P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Exp. 2152-06, Actor: ROBERTO URANGO CORDERO. Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la

obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia. En consecuencia, se modificará la sentencia impugnada, que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, para no aplicar la prescripción de los derechos reclamados. En este orden de ideas, el demandante tiene derecho a que se le paguen las prestaciones sociales reconocidas durante todo el tiempo que estuvo vinculado a la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Modifícase los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia impugnada en cuanto a que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales es por el tiempo que estuvo vinculado a la entidad desde el 18 de julio de 1994 hasta el 14 de febrero de 2000, sin aplicar la prescripción de derechos. Confírmase en lo demás la sentencia de 22 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Álvaro Hernán García Salazar contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Reconócese personería al Doctor JAIME CAMPOS JACOME, como apoderado de la entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 367 del expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA