CE-25000-23-25-000-2003-04156-01(1142-10)-2012

REINCORPORACION AL SERVICIO DE PENSIONADO – Regulación legal.

Sólo aplica para determinados cargos públicos. Reajuste pensional El actor se reincorporó al servicio público en el cargo de Asesor VIII en la Cámara de Representantes que ejerció desde el 29 de julio de 1998 hasta el 21 de enero de 2000. El empleo señalado no es de aquellos contemplados en las excepciones dispuestas en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 ni del artículo 1 del Decreto 583 de 1995 referente a los de “elección popular”. Por tal razón, la reincorporación al servicio no genera el reajuste pensional de que trata el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, o como lo pretende el actor “el reconocimiento pensional” por parte de Fonprecon.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1961 – ARTICULO 4 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 29 / DECRETO 583 DE 1995 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04156-01(1142-10)

Actor: MIGUEL ANGEL ALZATE SALAZAR

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia

de 20 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones, se inhibió para proferir decisión de fondo respecto de uno de los actos demandados y negó las pretensiones de la demandada incoada por Miguel Angel Alzate contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones N os. 01327 de 20 de agosto 2001, 01400 de 20 de diciembre de 2002 y 0267 de 13 febrero 2003 proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso, que le negaron al actor el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el momento de su causación, incluyendo los factores salariales certificados por el Congreso de la República durante el último año de servicios desde que adquirió su estatus pensional, es decir 55 años de edad y 20 años de servicio, junto con los incrementos anuales y la actualización o indexación de que trata el artículo 178 del C.C.A., y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem. Como pretensión subsidiaria solicitó ordenarle al Fondo de Previsión Social del Congreso restituir la pensión que venía percibiendo del Departamento del Atlántico “toda vez que el mismo fondo del Congreso lo hizo renunciar a esta sin ninguna fundamentación jurídica, para poder tener derecho a la pensión del Congreso". Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El señor Miguel Angel Alzate Salazar prestó servicios docentes durante 25 años de manera ininterrumpida en el Departamento del Atlántico. Mediante Resolución No. 00318 de 18 de diciembre de 1997, el Departamento del Atlántico le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación como docente nacionalizado a partir del 4 de febrero de 1985 que, por efectos de prescripción, se empezó a pagar a partir del 30 de mayo de 1994. Por Resolución No. 00115 de 13 de mayo de 1998 el Departamento del Atlántico ordenó pagar las mesadas causadas desde el 30 mayo 1994 hasta el 31 diciembre 1997, por valor de $18,762,309. Mediante Resolución No. 00108 de 14 de septiembre de 2000 la Subsecretaría de Recursos Humanos de la Secretaría General del Departamento del Atlántico, suspendió la pensión de jubilación del actor atendiendo la petición que éste presentó. El señor Alzate Salazar laboró para el Congreso de la República del 3 de agosto de 1992 al 12 de agosto de 1997. Se vinculó nuevamente del 29 de julio de 1998 al 21 de enero de 2000 ocupando como último cargo el de Asesor VIII de Representante a la Cámara. Teniendo en cuenta la reincorporación al servicio publico, el actor le solicitó el Fondo de Previsión Social del Congreso el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación. La solicitud le fue negada a través de la Resolución No. 01327 de 20 de noviembre de 2001 aduciendo inconsistencias en la documentación allegada. El Fondo de Previsión Social del Congreso le advirtió al actor de manera verbal

que en el expediente administrativo no se encontró la carta por medio de la cual renunciaba a la pensión departamental. Por lo anterior, allegó nuevamente la fotocopia autenticada de la carta y de la Resolución No. 00108 de 2000 por medio de la cual se suspendió de manera definitiva el pago de la prestación pensional que disfrutaba como docente. Como no obtuvo una respuesta por parte de Fonprecon, interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 01327 de 20 de noviembre de 2001, allegando nuevamente los documentos que supuestamente no aparecían en el expediente administrativo. El recurso tampoco fue resuelto y el Fondo, nuevamente, de manera verbal, solicitó los documentos faltantes. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 5, 11, 13, 16, 17, 23, 29, 73 y 88; Ley 153 de 1887, artículos del 1 al 10 y del 38 al 41; Ley 6 de 1945, artículo 29; Ley 48 de 1962, artículos 7, 9 y 10; Ley 171 de 1961 artículos 4 y 12; Decreto Reglamentario 1723 de 1964, artículos 6 y 10; Ley 4 de 1966, artículo 5; Decreto 1743 de 1966, artículos 5 y 6; Decreto 3074 de 1968, artículo 29; Ley 5 de 1969, artículo 3; Decreto 1848 de 1969, artículos 78 y 79; Ley 71 a 1988 y su Decreto

Reglamentario 1160 de 1989; Ley 91 de 1989, artículo 15; Ley 33 de 1985, artículo 3; Ley 4 de 1992, artículos 1, 8, 17 y 18 y Decreto 583 de 1995. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado judicial del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia del derecho alegado, integración de litis consorcio necesario, cosa juzgada administrativa, ejecutividad y estabilidad del acto administrativo y prescripción (fl. 64). Manifestó que los afiliados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en calidad de funcionarios del Congreso no están exceptuados del Sistema General de Seguridad Social dispuesto en la Ley 100 de 1993 y por tal razón deben someterse a las reglas allí dispuestas. El artículo 128 de la Constitución Política establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de Empresas e Instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado salvo los casos expresamente determinados en la ley. En el expediente se encuentra demostrado que el demandante en su condición de pensionado recibió una asignación del erario cuando se desempeñó como funcionario del Congreso siendo su conducta contraria a la ley. Los pensionados con cargo al erario sólo podrán reajustar su pensión cuando desempeñen los cargos que taxativamente el legislador ha dispuesto para efectos del reintegro de la persona retirada con derecho a pensión de jubilación. En este

caso el demandante se reincorporó al servicio para desempeñar un cargo que no está dentro de los señalados como válidos para obtener un reajuste pensional. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones, se inhibió para pronunciarse respecto a la solicitud del restablecimiento de la pensión de jubilación reconocida por el Departamento del Atlántico y negó las pretensiones de la demanda (fls. 286 a 305). Manifestó que las excepciones de inexistencia del derecho, cosa juzgada administrativa y ejecutoriedad del acto administrativo deben ser resueltas junto con las pretensiones de la demanda. Agregó que no era necesario vincular al Departamento del Atlántico al trámite de la demanda porque la pretensión principal está dirigida al reconocimiento y pago de la pensión por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso. Luego de transcribir las normas aplicables al caso y de relacionar las pruebas allegadas al proceso advirtió que la pensión reconocida por el Departamento del Atlántico fue suspendida durante dos años hasta el 19 de febrero de 2004, fecha a partir de la cual se restituyó el pago y se ordenó cancelar las mesadas causadas y no pagadas. En la actualidad el actor está percibiendo la pensión de jubilación en cuantía de $1,378,219. Evidenció que el demandante percibió dos asignaciones del Tesoro Público durante el lapso comprendido entre el 3 de agosto de 1992 y el 3 de agosto de 1997, porque recibió simultáneamente la pensión del Departamento del Atlántico y los salarios generados por la vinculación laboral con el Congreso de la República,

situación que se torna en irregular por no configurarse ninguna de las excepciones dispuestas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. No resulta lógico que el actor solicite en la demanda el reconocimiento pensional por parte de Fonprecon cuando se encuentra acreditado que en la actualidad percibe la pensión de jubilación del Departamento del Atlántico. No es posible acceder al reconocimiento pensional pretendido por el actor porque ello implicaría la violación de la prohibición dispuesta en el artículo 128 de la Constitución Política. Ante la imposibilidad de ordenar un nuevo reconocimiento pensional es imperativo negar las súplicas de la demanda. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.307). Manifestó que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte de Fonprecon porque renunció a la pensión que percibía del Departamento del Atlántico una vez se reincorporó al servicio. El demandante cumplió con la exigencia impuesta por el Fondo de Previsión Social del Congreso en el sentido de renunciar a la pensión Departamental que recibía para acceder a la prestación con los tiempos laborados en el Congreso de la República. El señor Alzate Salazar estuvo afiliado a Fonprecon y realizó los aportes reglamentarios para tener derecho a la pensión vitalicia de jubilación sumando el tiempo laborado en el Departamento del Atlántico para cumplir con los requisitos pensionales dispuestos en el Decreto 2837 de 1986. "Visto lo anterior el señor Alzate Salazar tiene derecho a su pensión de jubilación, proporcional al tiempo trabajado, pidiendo las cuotas patronales de otras

entidades. Al expresar las cuotas patronales se deduce que el tiempo laborado en la docencia del departamento del Atlántico se puede sumar con lo trabajado en el Congreso de la República, es decir, por cuotas partes, una cuota del Atlántico y otra de Fonprecon". Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor MIGUEL ANGEL ALZATE SALAZAR tiene derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso le “reconozca” la pensión de jubilación que venía percibiendo del Departamento del Atlántico teniendo en cuenta la reincorporación al servicio en el cargo de Asesor de Representante a la Cámara Actos acusados

1. Resolución No. 01327 de 20 de agosto de 2001 (fl.3), proferida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación por “no contar con todos los presupuestos de hecho, ni jurídicos”. La decisión anterior se dio en cumplimiento de un fallo de tutela que ordenó responder un derecho de petición presentado por el actor el 18 de diciembre de 1997.

2. Resolución No. 01400 de 9 de diciembre de 2002 (fl.6), proferida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola. Sustentó la decisión argumentando que no existe norma alguna que permita el reconocimiento de dos pensiones.

Advirtió que al momento en que el actor presentó la petición de reconocimiento pensional a Fonprecon, 18 de diciembre de 1997, estaba percibiendo la pensión por parte del Departamento del Atlántico; la suspensión de ésta última se ordenó a través de la Resolución No. 108 de 14 de septiembre de 2000.

3. Resolución No. 0267 de 13 de febrero de 2003 (fl.11), proferida por el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que aclaró el acto anterior en el sentido de indicar que la Resolución recurrida es la 1327 y no la 1322.

De lo probado en el proceso Por Resolución No. 0318 de 18 de diciembre de 1997, el Departamento del Atlántico le reconoció al actor una pensión de jubilación en cuantía de $563.918.44, con efectos fiscales a partir del 30 de mayo de 1994, por reunir más de 20 años de servicio al Estado y contar con más de 55 años de edad pues nació el 3 de febrero de 1935 (fl.13). La decisión anterior fue aclarada mediante Resoluciones Nos. 00115 y 00114 de 13 de mayo de 1998, en el sentido de ordenar el pago de las mesadas causadas desde el 30 de mayo de 1994, por prescripción trienal (fls. 17 y 19). El demandante prestó sus servicios en el Congreso de la República del 3 de agosto de 1992 al 13 de agosto de 1997 y del 29 de junio de 1998 al 21 de enero de 2000 (fls.117 y 267). Mediante petición radicada el 29 de agosto de 2000 ante el Jefe de Recursos

Humanos del Departamento del Atlántico, el actor solicitó la suspensión del pago de la pensión de jubilación (fl.194). Por Resolución No. 108 de 14 de septiembre de 2000, la Subsecretaría de Recursos Humanos del Departamento del Atlántico suspendió de manera definitiva la pensión de jubilación del actor (fl. 37). Análisis de la Sala Una vez analizados los hechos de la demandada y las pruebas allegadas al expediente se infiere que lo pretendido por el actor es el reajuste de la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Departamento del Atlántico en atención a que, en su condición de pensionado, se reincorporó al servicio público en el cargo de Asesor en el Congreso de la República. En tal sentido, procede la Sala al estudio del asunto en el siguiente orden: Reincorporación al servicio público de un pensionado En relación con la incorporación al servicio público de un pensionado, el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, determinó: “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. (…)”. A su vez, el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, que regula la Administración del Personal Civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, dispone lo siguiente: “(…) La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser

reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años1.” El Decreto 583 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial”, mantuvo la regla anterior agregando como excepción para el reintegro de pensionados, los cargos de elección popular, con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 1. Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia total de la prestación social.”. En relación con el tema, la Corte Constitucional, en sentencia C-331 de 22 de marzo de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, sostuvo lo siguiente: “(…) c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a

determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación sólo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de la libertad discrecional del nominador. En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas. La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40-7 C.P.), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho. ”. 1 Modificado por el Decreto 3074 de 1968 artículo 1. Teniendo en cuenta lo anterior, la reincorporación al servicio de una persona pensionada es una situación excepcional que sólo procede para ocupar los cargos expresamente establecidos en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular incluidos en el Decreto 583 de 19952. Caso concreto El actor se reincorporó al servicio público en el cargo de Asesor VIII en la Cámara de Representantes que ejerció desde el 29 de julio de 1998 hasta el 21 de enero

de 2000 (fl.267). El empleo señalado no es de aquellos contemplados en las excepciones dispuestas en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 ni del artículo 1 del Decreto 583 de 1995 referente a los de “elección popular”. Por tal razón, la reincorporación al servicio no genera el reajuste pensional de que trata el artículo 4 de la Ley 171 de 19613, o como lo pretende el actor “el reconocimiento pensional” por parte de Fonprecon. En relación con la doble asignación del Tesoro Público la Sala observa lo siguiente: El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 determina que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, excepto en los siguientes casos: “a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; 2 La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 31 de julio de 1996, Exp. 11108, M.P. Dr. Carlos Orjuela Gongora y, de 18 de abril de 2002, Exp. 1608-01, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, analizaron casos similares en los que se aceptó que la reincorporación al servicio de un pensionado es excepcional y por tal razón sólo procede para ocupar los cargos especialmente señalados en el artículo 29

del Decreto 2400 de 1968, ya que allí se establece la prohibición general de reincorporación. 3 “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios (...)” d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.”. En el presente caso se encuentra acreditado que el actor recibió simultáneamente la mesada pensional por parte del Departamento del Atlántico y la asignación que percibía como empleado del Congreso de la República desde 1994 hasta 1997 y de julio de 1998 a enero de 2000. Lo anterior en razón a que no solicitó de manera oportuna al Departamento del Atlántico la suspensión del pago de la mesada pensional mientras desempeñaba el cargo en el Congreso de la República y en tal sentido incurrió en la prohibición de que trata el artículo 128 de la Constitución Política. Sin embargo tal situación

no fue objeto de la litis y en tal sentido no es posible hacer un pronunciamiento al respecto. Teniendo en cuenta lo anterior, el actor no tiene derecho al reajuste de la pensión por reincorporación al servicio público y por tanto tendrá que continuar percibiendo la prestación en los términos en que le fue reconocida. Por las razones expuestas, el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda merece ser confirmado parcialmente excepto el numeral segundo de la parte resolutiva por medio del cual el Tribunal se declaró inhibido para pronunciarse de fondo respecto de la Resolución No. 0318 de 1997 proferida por el Departamento del Atlántico porque dicho acto administrativo no fue demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confírmase parcialmente la sentencia de 20 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor MIGUEL ANGEL ALZATE SALAZAR.

2. Revóquese el numeral segundo de la parte resolutiva por medio del cual el Tribunal se declaró inhibido para pronunciarse de fondo respecto de la Resolución No. 0318 de 1997, porque dicho acto administrativo no fue demandado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ