CE-25000-23-25-000-2003-04628-01(1045-07)-2011

PRIMA DE ACTUALIZACION – No reconocimiento por existir pensión con presunción legal / PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción Al no haber lugar a reconocer la prima de actualización, por cuanto en el periodo en que subsistió esta nivelación temporal (1992 a 1995), el demandante disfrutaba de una pensión de jubilación ordinaria que gozó de presunción de legalidad en ese lapso y que no contemplaba ese emolumento como partida computable, sobra el análisis que de fondo se pretende. Finalmente, es pertinente puntualizar que por la incompatibilidad existente entre la asignación de retiro y la pensión civil (artículos 128 de la C.P. y 167 del decreto 089 de 1984 y 175 del decreto 1211 de 1990), y por la presunción de legalidad que gozó, en el caso de autos, esta última prestación (4 de mayo de 1997), no hay lugar a reconocer y pagar las diferencias que se reclaman.

FUENTE FORMAL: DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO 133 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04628-01(1045-07)

Actor: JULIO CAYETANO MORANTES HERNANDEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante

contra la sentencia de 15 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Julio Cayetano Morantes Hernández, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad parcial de las resoluciones 0962 de 9 de abril de 2003 y 3784 de 12 de noviembre del mismo año, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a partir del 9 de mayo de 2002. A titulo de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer la prima de actualización y el porcentaje disminuido del factor “subsidio familiar”, porque sus hijos ya son mayores de 24 años de edad. Asimismo, pide que se reconozca, debidamente actualizada, la diferencia existente entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación que venía disfrutando desde que adquirió el status o, subsidiariamente, cuatro años atrás a la fecha en que solicitó la expedición de la hoja de servicios militares; que se ordene la devolución de aportes, en caso de que estos ya se hubieran pagado a la entidad demandada y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que por haberse desempeñado por más de 20 años como músico del Ministerio de Defensa Nacional, tenía derecho, al tenor de lo dispuesto en la ley

103 de 1912, a que sus servicios fueran militarizados para efectos prestacionales. Señala que como esto no ocurrió, acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual a través de la sentencia de 9 de mayo de 2002, dispuso la elaboración de la hoja de servicios militares por asimilación. Añade que en cumplimiento de dicha decisión judicial, el Ministerio de Defensa expidió las hojas de servicios de 10 de febrero y 25 de marzo de 2003, las cuales fueron aprobadas por las resoluciones 000150 de 26 de febrero de 2003 y 0234 de 10 de marzo de 2004. Explica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó, mediante resolución 0962 de 9 de abril de 2003, el reconocimiento de la asignación de retiro, supeditando el pago de la misma a la extinción de la pensión de jubilación que venía disfrutando desde 1982 y a la definición del tema de los “aportes por afiliación y cotizaciones”, emolumentos que supuestamente se generaron en virtud de los artículos 171, 242 y 245 del decreto 1211 de 1990. Finalmente, indica que la Caja demandada, por resolución 3784 de 12 de noviembre de 2003, dispuso el pago de la asignación de retiro a partir del 9 de mayo de 2002, fecha a partir de la cual se extinguió la pensión de jubilación que venía disfrutando, y dejó abierta la posibilidad de revisar y cobrar lo referente a los “aportes por afiliación y cotizaciones”.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de las resoluciones enjuiciadas 0962 y 3784 de 2003, en cuanto ordenaron el pago de “aportes por afiliación y cotizaciones” por el tiempo en que opere la militarización y se reservaron el derecho a pronunciarse nuevamente sobre el particular (fl. 219). Aclaró, en primer término, que las pensiones de jubilación y las asignaciones de retiro son incompatibles y, por tanto, no pueden ser devengadas de forma simultánea por un mismo beneficiario. Agregó que la decisión del ente demandado de dejar en suspenso el pago de la asignación de retiro, mientras se extinguía la pensión de jubilación, estuvo ajustada a la Constitución y a la ley. Precisó que como para la época en que tuvo vigencia la prima de actualización, el demandante no se había asimilado a militar y por esta causa disfrutaba de una pensión ordinaria de jubilación, no hay lugar a reconocer esta nivelación temporal. Señaló que “aunque en el proceso no existe ningún medio de prueba que permita establecer que al ahora accionante se (sic) haya causado algún perjuicio económico o se (sic) haya realizado algún descuento por concepto de los aportes por afiliación y cotización …, es necesario aclarar que en caso de haberse realizado la Caja está en la obligación de reembolsarlos de manera indexada” (fl. 215). FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor pide que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 234).

Aclara que por solicitar el reconocimiento de la asignación de retiro cuatro años atrás a la fecha de radicación de la petición de elaboración de la hoja de servicios militares, no incurre en la prohibición legal y Constitucional de percibir más de un emolumento que provenga del Tesoro Público. Afirma que “los actos del Ministerio relativos a la extinción de la pensión civil, fueron declarados nulos mediante sentencia de 21 de abril de 2005, en que se anula la resolución 1559 de 2003, que había ordenado la extinción de la pensión de jubilación a partir del 9 de mayo de 2002, y ordena que tal extinción se de desde el 4 de mayo de 1997, por lo que se expidió la resolución 1164 de 2006 del Ministerio en que da cumplimiento a la sentencia, y extingue la pensión civil desde el año 1997, y ordena la devolución de los valores pagados entre el 4 de mayo de 1997 al 31 de agosto de 2003, de tal manera que debe atenderse tal sentencia, y los efectos que esto produce, lo que implica que no existe de manera alguna violación a la norma constitucional ni al art 175 del Dto 1211/90, porque claramente se devenga en ese periodo una sola prestación” (fl. 232). Considera que como la prima de actualización se hizo exigible para los retirados desde agosto de 1997, época en la cual ya había sido asimilado a militar y disfrutaba de la asignación de retiro, es evidente que tiene derecho a esta prerrogativa. Precisa que la prima de actualización reclamada no puede ser objeto

de prescripción, porque la asignación de retiro debió reconocerse y pagarse desde un comienzo, esto es, desde su retiro del Ejército (ley 103 de 1912). Pide que el reajuste de la asignación de retiro que se ordene, atendiendo las nuevas circunstancias expuestas, abarque el pago de los intereses moratorios a que haya lugar y la indexación. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 0962 de 9 de abril de 2003 y 3784 de 12 de noviembre del mismo año, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro del demandante a partir del 9 de mayo de 2002. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Julio Cayetano Morantes Hernández se desempeñó como músico militar y en tal condición obtuvo, por parte del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 1º de julio de 1982 (fls. 82 a 84, 154 a 157 - resolución 631 de 14 de marzo de 1983). - El 4 de mayo de 2001, el actor solicitó, en virtud de lo normado en la ley 103 de 1912, al Comandante del Ejército Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares (fls. 7 a 12), petición que fue denegada por los oficios

353344 JEDEH de 5 de junio de 2000 y 352495 JEDEH-DIPSO-PET-177 de 17 de mayo de 2001 (fl. 91). - A través de la sentencia de 9 de mayo de 20011, la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad de los oficios aludidos y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares del demandante, por asimilación (fls. 91 a 100). - En cumplimiento de esa decisión judicial, la Dirección de Personal del Ejército Nacional expidió las hojas de servicios de 10 de febrero y 25 de marzo de 2003 (fls. 103, 127, 140), las cuales fueron aprobadas por las resoluciones 000150 de 26 de febrero de 2003 y 0234 de 10 de marzo de 2004 (fls. 126, 132, 141). Esta doble expedición de la hoja de servicios militares, implicó a la larga un reajuste de la asignación de retiro, por aumento del tiempo total laborado (fls. 134 a 136 – resolución 1555 de 27 de mayo de 2004). - Con apoyo en las hojas de servicios militares y sus resoluciones aprobatorias, el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la asignación de retiro (fl. 138). - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución acusada 0962 de 9 de abril de 2003, reconoció la asignación de retiro, 1 Expediente No. 2477-2001, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

supeditando el pago de la misma a la extinción de la pensión de jubilación que venía disfrutando el demandante desde 1982. En este acto se disminuyó un porcentaje del factor “subsidio familiar”, porque los hijos del actor (Segundo Castro, Rosa Inés, Julio Cesar, Mariela del Tránsito, Ana Elda, Hermes Roberto y Rodolfo Orlando), ya eran mayores de 24 años de edad, y se mantuvo en suspenso el reconocimiento de la prima de actualización (fls. 2 a 6, 105 a 109). - Este acto administrativo fue adicionado por la resolución enjuiciada 3784 de 12 de noviembre de 2003, para precisar que el pago de la asignación de retiro sería a partir del 9 de mayo de 2002, fecha en la cual se extinguió la pensión de jubilación del demandante (resolución 1559 de 9 de septiembre de 2003 del Ministerio de Defensa Nacional) (fls. 38 a 40, 118 a 121). - La Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de 21 de abril de 20052, declaró la nulidad de la resolución 1559 de 9 de septiembre de 2003, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, que había extinguido la pensión de jubilación del actor a partir del 9 de septiembre de 2003 y, como consecuencia de ello, dispuso que tal expiración ocurrió desde el 4 de mayo de 1997, “en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990”. - En cumplimiento de este pronunciamiento, el Ministerio de Defensa

Nacional, por resolución 1164 de 5 de mayo de 2006, extinguió la pensión de jubilación reconocida al demandante a partir del 4 de mayo de 1997. 2 Expediente No. 4042-2003, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución 1477 de 16 de mayo de 2007, modificó la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor al 4 de mayo de 1997. El demandante sostiene, en síntesis, que como en virtud de la ley 103 de 1912 tenía derecho a que sus servicios prestados como músico fueran militarizados, debió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el apoyo mancomunado del Ministerio de Defensa Nacional (elaboración oficiosa de la hoja de servicios) reconocer, desde que se reunieron los requisitos legales exigidos, la asignación de retiro. Añade que como esta prestación es más beneficiosa que la pensión de jubilación que se le reconoció por error desde 1982, debe pagársele la diferencia existente entre las dos, mínimo desde, por efecto prescriptivo de las mesadas (artículo 174 del decreto 1211 de 1990), cuatro años atrás a la fecha en que solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares. Considera que si se dispone el pago de las diferencias en los términos señalados, no cabe duda que para los años de 1992 a 1995, él ya tenía derecho efectivo a la asignación de retiro y, por ende, al reconocimiento de la prima de actualización.

Añade que en caso de atenderse la nueva fecha de extinción de la pensión de jubilación (4 de mayo de 1997), tampoco hay duda, por su condición de retirado y por los fallos de esta Corporación, que tiene derecho a la prima de actualización reclamada. Como primera medida, observa la Sala que la discusión concerniente a la militarización de que debió ser objeto el actor desde un comienzo y a la fecha en que debió extinguirse su pensión de jubilación, además de ser propia de un acto administrativo que no fue controvertido en el sub-lite (resolución 1559 de 9 de septiembre de 2003), ya fue abordada y decida por esta Corporación en sentencia de 21 de abril de 2005, dictada dentro del expediente No. 4042-2003. En ese pronunciamiento, atendiendo el material probatorio reinante y la discusión planteada en ese momento, se precisó que: “Ahora bien, como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1º que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, el Ministerio de Defensa ha debido reconocerle al demandante tal condición, para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. …………………...... De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el libelista fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 4 de mayo de 2001 (fl. 5), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 4 del mismo mes

de 1997, en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990”. Con estos argumentos, se declaró, en esa decisión, la nulidad de la resolución 1559 de 9 de septiembre de 2003, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional había dispuesto la extinción de la pensión de jubilación del demandante desde la fecha en que la Corporación ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares (9 de mayo de 2002) y, como consecuencia de ello, se estableció que tal expiración ocurrió a partir del 4 de mayo de 1997, “en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990”. Como el fallo en comento, en aras de dotar de seguridad las relaciones jurídicas y el ordenamiento mismo, impide hacer un nuevo pronunciamiento sobre el asunto ya resuelto, se tendrá, para todos los efectos que se reclaman, que operó la extinción de la pensión de jubilación del actor a partir del 4 de mayo de 1997. Con esta precisión se puede inferir que para la época en que tuvo vigencia la prima de actualización para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía (1992 a 1995), la asignación de retiro del demandante no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Para la Sala, la prima de actualización solicitada, emolumento propio de la asignación de retiro, no puede ser trascendente o relevante para el caso, porque para el periodo en que subsistió (1992 a 1995), el actor devengaba una

pensión de jubilación que gozó de presunción de legalidad en ese interregno y hasta la fecha en que fue extinguida (4 de mayo de 1997). Sobre el particular, esta Corporación manifestó: “En este caso la ASIGNACIÓN DE RETIRO fue reconocida con la condición de la previa extinción de la PENSION DE JUBILACIÓN que devengaba la parte actora, lo cual se dio con efectos a marzo 31 de 2000 mediante Res. No. 1120 de agosto 01 de 2000 del Ministro de la Defensa Nacional; de este acto no se tiene noticia de su impugnación en vía judicial y por lo tanto, goza de la presunción de legalidad y produce todos sus efectos. En esas condiciones, no se puede desconocer la legalidad de la PENSION DE JUBILACIÓN hasta marzo 31 de 2000, más cuando es imposible que por la mismo época pudiera la parte actora ser titular simultáneamente de la PENSION DE JUBILACIÓN Y LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, por lo que es entendible y lógico la condición impuesta por la administración para el goce de la última. De esta manera, la PRIMA DE ACTUALIZACION, factor de la asignación de retiro, que se reclama con fundamento en la normatividad ya invocada, con efectos para los años 1992 a 1995, inclusive, no puede ser relevante porque para esos años la parte actora devengaba la PENSION DE JUBILACIÓN, reconocida por la administración y que gozó de la presunción de legalidad por ese tiempo. Dicha pensión de jubilación se extinguió en marzo 31 de 2000 por medio del acto ya citado, que produjo efectos jurídicos que no han

sido desconocidos. Y se agrega que la PRIMA DE ACTUALIZACION reclamada conforme a la ley no es parte integrante de la PENSION DE JUBILACIÓN que gozaba la parte actora en la época relevante. Ahora, la ASIGNACIÓN DE RETIRO de la parte actora, respecto de la cual se reclama la PRIMA DE ACTUALIZACION por los años 1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir de abril 01 de 2000, sin que esta fecha haya sido discutido judicialmente. Así, resalta que la reclamación de la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN se hace para una época en que la ASIGNACIÓN DE RETIRO no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. Por todo lo anterior, procede la denegación de esta pretensión. De esta manera, se debe confirmar la denegación de esta pretensión efectuada por el aquo”3. - “En efecto, la asignación de retiro de la parte actora respecto de la cual se reclama la prima de actualización por los años 1992 a 1995, tiene efectos jurídicos a partir del 1º de marzo de 2001. Es claro entonces, que la reclamación de la prima de actualización, se hace para una época en que la asignación de retiro no estaba reconocida, ni producía efectos jurídicos. En esas condiciones, ante la vigencia del acto administrativo que sólo extingue la pensión del actor a partir del año 2001, el reconocimiento de la prima de actualización resultaría inane e inocuo pues esta prestación sólo rigió hasta el año de 1995, como lo ha precisado esta Corporación”4. 3 Sentencia de Sala de Sección de 11 de septiembre de 2003, expediente No. 5802-2002, actor:

Carlos Julio Agudelo Ortega, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 4 Sentencias de 22 de febrero de 2007, expedientes Nos. 2488-2004 y 4491-2004, actores: Rafael Severo García Pérez y Carlos Eduardo Téllez Hernández, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla; sentencia de 29 de marzo de 2007, expediente No. 6136-2005, actor: José Alfonso Chávez Mora, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. Al no haber lugar a reconocer la prima de actualización, por cuanto en el periodo en que subsistió esta nivelación temporal (1992 a 1995), el demandante disfrutaba de una pensión de jubilación ordinaria que gozó de presunción de legalidad en ese lapso y que no contemplaba ese emolumento como partida computable, sobra el análisis que de fondo se pretende, esto es, la verificación de si la reclamación elevada para el efecto se radicó dentro de los cuatro años siguientes a la ejecutoria de las sentencias de esta Corporación que decretaron la nulidad de algunas expresiones contenidas en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y que únicamente beneficiaban al personal en actividad (fallos de 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre del mismo año – expedientes 9923 y 11423). Lo anterior no obsta para evidenciar, en gracia de discusión, que así hubiera lugar al reconocimiento de la prima de actualización, la solicitud tendiente a que se tuviera en cuenta (fl. 138 - 18 de marzo de 2003) fue radicada por fuera

del límite prescriptivo señalado jurisprudencialmente para el personal retirado (24 de noviembre de 2001): “Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones ’que la devengue en servicio activo’ y ‘reconocimiento de’ expedida el 14 de agosto de 1997, y ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción de la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001”5. 5 Sentencia de 12 de marzo de 2009, expediente No. 374-2008, actor: Baldomero de Jesús Pérez Montoya, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Finalmente, es pertinente puntualizar que por la incompatibilidad existente entre la asignación de retiro y la pensión civil (artículos 128 de la C.P. y 167 del decreto 089 de 1984 y 175 del decreto 1211 de 1990), y por la presunción de legalidad que gozó, en el caso de autos, esta última prestación (4 de mayo de 1997), no hay lugar a reconocer y pagar las diferencias que se reclaman. Resueltas así las inconformidades planteadas en el recurso de

apelación, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de quince (15) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Julio Cayetano Morantes Hernández contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO