CE-25000-23-25-000-2003-04699-01(1738-09)-2012

INSUBSISTENCIA - Empleado de libre nombramiento y remoción / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No requiere motivación / INSUBSISTENCIA EN ARAS DEL BUEN SERVICIOSusceptible de desvirtuar en sede jurisdiccional / DESVIACION DE PODERNo probada Respecto del tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar, como primera medida, que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses de la comunidad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos por los que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un provisional. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad, siendo entonces deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos que repercutieron en el desmejoramiento del buen servicio público. (…) En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado. (…) Para la Sala es claro que la reorganización interna de funciones ocurrida en este caso, por razones del servicio y con ocasión de ello, no puede degenerar en la desviación de poder alegada ni tiene la vocación suficiente para enervar la presunción de legalidad del acto controvertido. Si el cargo ocupado por el actor

fue trasladado de dependencia por razones del servicio como efectivamente se logró comprobar, ello se considera motivo suficiente para que la entidad realice el ajuste que considere pertinente en la planta de personal. La Sala no desconoce los requisitos que fueron certificados dentro del plenario para ocupar el cargo de Profesional Especializado 3010 - 21, sin embargo por haber sido asignado dicho empleo a un área específica dentro de la entidad -Grupo de Sistemas de la Oficina de Planeación e Informáticalo obvio era que quien fuese a desempeñar el cargo cumpliera con el perfil requerido para realizar las funciones asignadas. En otras palabras, el Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública tenía plenas facultades para retirar del servicio al actor, sin que ello constituya falla o falta alguna; empero, lo que sí implicaría un uso desviado es que eventualmente, hubiese nombrado a personas que no cumplieran los requisitos necesarios para el cargo, en la medida en que se pondría en riesgo la prestación del servicio público, premisa que no se logró demostrar en el transcurso del proceso, toda vez que la señora Villada Aristizabal quien fue la persona que reemplazó al actor, cumplía con los requisitos exigidos para desempeñarlo de acuerdo a la hoja de vida allegada al plenario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04699-01(1738-09)

Actor: DANIEL GUSTAVO DANGON MARTINEZ Demandado: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA - ESAP Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 020 del 17 de enero de 2003, expedida por el Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, por medio de la cual se dispuso terminar su nombramiento provisional del cargo de Profesional Especializado 3010 - 21 de la Subdirección Financiera de la Planta Global de Personal Administrativo de la ESAP con funciones en la Oficina de Control Interno. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a otro de igual o superior jerarquía o que se cree para el cumplimiento de la sentencia, con requisitos y funciones afines, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación con los correspondientes aumentos legales y se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo y se le pague sobre las sumas a que resulte condenada la entidad los índices de devaluación monetaria registrados por el Banco de la República y/o DANE, durante el curso del proceso y

hasta cuando se verifique el pago a título de indemnización monetaria. Como hechos de la demanda, expuso que fue nombrado provisionalmente en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 - 21 de la Subdirección Financiera de la planta global de personal de la ESAP desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el 27 de enero de 2003 fecha en que se dio por terminado su nombramiento provisional mediante Resolución 020 del 17 de enero de 2003, comunicada el 27 de enero de 2003, con oficio del 17 de enero de la misma anualidad. Alude que con “los cambios operados en la dirección de la Esap, el Director entrante Dr. GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA, decidió sin ninguna razón objetiva o plausible remover de sus cargos a los funcionarios que se encontraran e provisionalidad, entre ellos, al actor: DANIEL GUSTAVO DANGÓN MARTÍNEZ, sin que mediara causa disciplinaria o realización de concurso de méritos, con el objeto de proveer los mismos igualmente en provisionalidad.” Sostuvo que una vez fue comunicado su retiro de la entidad, el cargo de profesional especializado que ocupaba en la Subdirección Financiera de la planta global de personal administrativo fue trasladado mediante Resolución 061 del 27 de enero de 2003, al Grupo de Sistemas de la Oficina de Planeación e Informática de la ESAP. El actor mediante derecho de petición dirigido al Director de la ESAP, le solicitó le informara las razones de la terminación de su nombramiento. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica dio respuesta a su solicitud basado en el reconocimiento de la discrecionalidad que posee el nominador para dar por

terminada esta clase de nombramientos provisionales, sin que esté violando derecho alguno. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 303 - 314). De conformidad con las pruebas aportadas, afirmó que el actor desempeñaba un cargo de carrera administrativa, pero su nombramiento se había efectuado en provisionalidad, por lo que no era acreedor a las garantías propias de este régimen especial. Dijo que la entidad no podía realizar la convocatoria pública para realizar el concurso de méritos en aplicación de la sentencia C - 372 de 1999 en donde la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las normas de la Ley 443 de 1998 que referían a la composición de la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que trajo como resultado que los empleados provisionales “se quedaran casi indefinidamente en sus cargos”. Sin embargo esta circunstancia no impedía que la administración pudiera hacer uso de la facultad de remover discrecionalmente en aras de satisfacer las necesidades del servicio. Así mismo destacó que la norma que le otorgaba una cierta estabilidad a los empleados nombrados en provisionalidad, esto es el Decreto 1330 de 1998, fue derogada por el Decreto 1754 de 1998, sin embargo ello no impide que el nombrado en provisionalidad pueda acudir ante esta jurisdicción con el fin de controvertir el acto que lo afecta, sin embargo el hecho de que el acto no esté motivado, no afecta su validez. Respecto de la desviación de poder alegada, el juez de primera instancia

manifestó que no obra prueba alguna que permita comprobar que el retiro del actor obedeció a razones políticas ajenas a toda consideración del buen servicio, así como tampoco se probó que su reemplazo obedeciera a los mismos criterios político - partidistas. Por el contrario, acogió el planteamiento de la entidad según el cual el traslado del cargo de Profesional Especializado de la Subdirección Financiera a la Oficina de Planeación y Sistemas se debió a la necesidad en dicha dependencia. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor solicitó que se revoque la decisión del a-quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. En síntesis alegó que “la entidad no convocó al actor para que participara en el correspondiente concurso que le permitiera ser nombrado en propiedad en el cargo que ocupaba, no se le reste validez a la circunstancia como en efecto lo hizo el A quo, de que en tales condiciones se adquiere una estabilidad laboral relativa o circunscrita a que se proveyera el cargo como resultado de un concurso de méritos convocado por la Entidad con tal fin.” Sostuvo que no podía ser desvinculado del cargo mientras no se configurara una justa causa disciplinaria o se convocara al respectivo concurso de méritos. Así mismo argumentó un desconocimiento de lo establecido en el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998 en cuanto el acto que dio por terminado su nombramiento no estuvo motivado, así como tampoco mediaba previa convocatoria a concurso de méritos. Concluyó que se le vulneró el derecho al debido proceso (art. 29 C.N.), al

impedirle conocer las causas por las cuales se le separaba del servicio, así como para ejercer los recursos legales que contra estas decisiones pueden interponerse. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES De conformidad con el recurso de alzada, la Sala debe precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública dio por terminado el nombramiento provisional del actor en el cargo de Profesional Especializado 3010 - 21 de la Subdirección Financiera de la Planta Global de Personal Administrativo con funciones asignadas a la Oficina de Control Interno (fl. 4). Del material probatorio allegado al expediente se estableció: - Mediante Resolución 0852 del 17 de diciembre de 2001, el actor fue nombrado provisionalmente para desempeñar el cargo de Profesional Especializado 3010 - 21 de la Subdirección Financiera de la Planta Global de Personal Administrativo de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP (fls. 8 - 10), aclarada mediante Resolución 0922 del 28 de diciembre de 2001 y posesionado mediante Acta No. 0107 del 21 de diciembre de 2001 8fl. 12). - Obra a folio 78 del expediente memorando suscrito por la Secretaria General de la ESAP dirigido al actor, por medio del cual se le informó su traslado a partir del 29 de abril de 2002 a la Oficina de Control Interno de la Dirección Nacional de la Planta Global de Personal Administrativo de la ESAP, en donde seguiría prestando las funciones inherentes al cargo.

• El Director Nacional de la Escuela Superior de Administración PúblicaESAP mediante Resolución 0020 del 17 de enero de 2003 dio por terminado el nombramiento provisional del actor en el cargo de Profesional Especializado 301021 de la Subdirección Financiera de la Planta Global de Personal Administrativo con funciones en la Oficina de Control Interno (fl. 4), notificada el 27 de enero de 2003

(fl. 3). - Por necesidades del servicio, mediante Resolución 0061 del 27 de enero de 2003, el Director Nacional de la ESAP trasladó el cargo de Profesional Especializado 3010 - 21 de la Subdirección Financiera de la Planta Global de Personal Administrativo al Grupo de Sistemas de la Oficina de Planeación e Informática (fl. 13, 301). - A folios 14 a 15 del expediente obra copia de la resolución 0065 del 28 de enero de 2003 por medio de la cual se realizó el nombramiento en provisionalidad de Andrea Villada Aristizabal para desempeñar el cargo de Profesional Especializado 3010 - 21 del grupo de sistemas de la Oficina de Planeación e Informática de la Planta Global de Personal Administrativo de la ESAP, quien reemplazó al actor. - El actor elevó derecho de petición ante el Director Nacional de la ESAP con el fin de que se le informara el motivo por el cual se había dado por terminado su nombramiento provisional (fl. 7). El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESAP mediante oficio 000661 del 12 de febrero de 2003 (fl. 5), en respuesta al derecho de petición, manifestó: “El Decreto 1572 de agosto 5 de 1998, por el cual se

reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto - ley 1567 de 1998, en el capítulo II, trata el tema del nombramiento provisional, y establece en el artículo 4º “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. El mismo Decreto en el artículo 7º determina “… El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”. (Subraya la Sala). Igualmente, el Decreto 1950 de 1973 artículo 107 determina que “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno para nombrar y remover libremente a sus empleados.” (Subraya la Sala). No se puede afirmar que los provisionales cuentan con las mismas garantías laborales de las personas escalafonadas en la carrera, se debe establecer justas diferencias en la posición que ocupan unos y otros, especialmente porque los servidores públicos que están vinculados en carrera administrativa accedieron bajo un concurso de méritos y anualmente se someten a calificación de desempeño, circunstancias éstas, que les permiten gozar de un fuero de

relativa inamovilidad, con el que no cuentan los provisionales, ya que en busca de un mejoramiento del servicio público, es posible desvincularlos. Legalmente hay reconocimiento de la discrecionalidad para varios actos administrativos, nombramientos y retiros de funcionarios, uno de estos actos lo constituye la insubsistencia del nombramiento provisional. ( . . . )”. - En atención al requerimiento realizado por el juez de instancia, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ESAP, respecto de la desvinculación del actor manifestó que “se produjo por cuanto se dio por terminado su nombramiento provisional en la ESAP …” conforme a lo expuesto en el acto acusado. Así mismo, hace una relación de las funciones desempeñadas por el actor de acuerdo al manual específico de funciones y requisitos dispuesto en la Resolución 423 del 22 de septiembre de 2000 y los requisitos para desempeñar el cargo (fls. 243 -246). Respecto del tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar, como primera medida, que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses de la comunidad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos por los que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un provisional. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad, siendo entonces deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el

nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos que repercutieron en el desmejoramiento del buen servicio público1. El actor considera, en síntesis, que la declaratoria de insubsistencia controvertida adolece de desviación de poder, por cuanto fue separado del servicio sin haber convocado a concurso para proveer el cargo que desempeñaba. Esta Corporación ha reiterado que no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para 1 Sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente No. 58-2008, actor: Fernando Nocua Duque, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquel que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a la tesis expuesta, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación,

mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador, por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado. Ahora bien, el actor considera que el acto que dio por terminado su nombramiento estuvo viciado de nulidad -desvío de poder-, en cuanto no se expidió dentro de claros criterios de prevalencia del interés general, ni para mejorar el servicio, sino por motivos “politiqueros” y “partidistas” por parte del Director Nacional de la ESAP. Al respecto se observa que al expediente se allegó copia de la Resolución 0061 del 27 de enero de 2003 por medio de la cual el Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública por necesidades del servicio trasladó el cargo de Profesional Especializado 3010 - 21 de la Subdirección Financiera de la Planta Global de Personal Administrativo, empleo desempeñado por el actor, al Grupo de Sistemas de la Oficina de Planeación e Informática de la ESAP. Así mismo, obra en el plenario copia de la hoja de vida del reemplazo del actor, quien ostentaba la profesión de Ingeniero de Sistemas y quien fue

nombrado en provisionalidad por Resolución 0065 del 28 de enero de 2003 (fl. 148) adscrito al grupo de Sistemas de la Oficina de Planeación e Informática de la Planta Global de Personal Administrativo. Para la Sala es claro que la reorganización interna de funciones ocurrida en este caso, por razones del servicio y con ocasión de ello, no puede degenerar en la desviación de poder alegada ni tiene la vocación suficiente para enervar la presunción de legalidad del acto controvertido. Si el cargo ocupado por el actor fue trasladado de dependencia por razones del servicio como efectivamente se logró comprobar, ello se considera motivo suficiente para que la entidad realice el ajuste que considere pertinente en la planta de personal. La Sala no desconoce los requisitos que fueron certificados dentro del plenario para ocupar el cargo de Profesional Especializado 3010 - 21, sin embargo por haber sido asignado dicho empleo a un área específica dentro de la entidad -Grupo de Sistemas de la Oficina de Planeación e Informáticalo obvio era que quien fuese a desempeñar el cargo cumpliera con el perfil requerido para realizar las funciones asignadas. En otras palabras, el Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública tenía plenas facultades para retirar del servicio al actor, sin que ello constituya falla o falta alguna; empero, lo que sí implicaría un uso desviado es que eventualmente, hubiese nombrado a personas que no cumplieran los requisitos necesarios para el cargo, en la medida en que se pondría en riesgo la prestación del servicio público, premisa que no se logró demostrar en el transcurso del proceso, toda vez que la señora Andrea Villada Aristizabal quien fue la persona que reemplazó al actor, cumplía con los requisitos

exigidos para desempeñarlo de acuerdo a la hoja de vida allegada al plenario (fls. 132 - 169). Si el demandante quería poner en discusión la supuesta ilegalidad en la vinculación de la persona que lo reemplazó, debió demandar el acto de nombramiento, dentro de los términos que la ley contempla y alegar las violaciones a la norma. Finalmente, el actor alega el desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, por la no implementación por parte de la ESAP del sistema de carrera administrativa. Al respecto dirá la Sala que si bien la entidad está en el deber y la obligación de convocar a concurso de méritos, para proveer mediante este sistema los cargos de carrera administrativa vacantes, tal omisión o negligencia podría en un momento dado comprometer la responsabilidad de los servidores públicos, sin que esto sea óbice para que la entidad pueda nombrar con carácter provisional el reemplazo del actor; dicha circunstancia no puede considerarse de tal envergadura que afecte los elementos estructurales del acto que dio por terminado su nombramiento provisional. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza de que los motivos o fines que tuvo la administración son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad. Así las cosas, se concluye que en el asunto en estudio, el acto de remoción acusado fue simplemente el resultado del ejercicio de las facultades que el

nominador ostentaba, por lo que al no haberse logrado desvirtuar su legalidad, la Sala confirmará la sentencia del a-quo por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor DANIEL GUSTAVO

DANGÓN MARTÍNEZ.

Se reconoce personería al doctor Néstor Avendaño Cruz como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 359 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ

ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.