CE-25000-23-25-000-2003-04825-02(0881-08)-2010

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - Insubsistencia de

empleado que no pertenece a la carrera administrativa / INSUBSISTENCIAFacultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Definición. Inexistencia / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No goza de estabilidad laboral / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Debe proferirse por razones del buen servicio La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad. Además, la declaratoria de insubsistencia sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 36 C.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.). No puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros. En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto fue expedido por la Superintendente por razones distintas al buen servicio público. En síntesis, las pruebas arrimadas al proceso no constituyen elemento probatorio

alguno que acredite la intención del nominador en orden a proferir un acto administrativo con fines distintos al del buen servicio público, del que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-04825-02(0881-08)

Actor: ANA BEATRIZ TORRES RODRIGUEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada por ANA BEATRIZ TORRES RODRÍGUEZ contra la

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

ANTECEDENTES

1. La demanda. En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora ANA BEATRIZ TORRES RODRÍGUEZ demanda de esta jurisdicción la nulidad de la Resolución No. 000227 del 31 de enero de 2003 emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,

por la cual se nombró a JAVIER ROZO VENGOECHEA en el cargo de Director Técnico, código 0100 Grado 21, de la planta global de dicha entidad. Así mismo, solicita la nulidad del Memorando Interno del 31 de enero de 2003, emitido por la Coordinadora Grupo de Talento Humano comunicándole a la actora el retiro del servicio, conforme al inciso segundo del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y pidiéndole hacer entrega de los elementos a su cargo. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, junto con las cotizaciones a seguridad social y los incrementos legales causados desde su desvinculación y hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo. Asimismo pide que se cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. En la demanda se relatan los hechos a continuación resume la Sala: La actora prestó sus servicios a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desde el 31 de agosto de 1995 hasta el 2 de febrero de 2003, inicialmente en el cargo de intendente 0138-19 y después de Director Técnico 0100 Grado 21, ubicada en la Dirección Técnica de Gestión de Energía. Como consecuencia de la modificación de la estructura de la entidad, fue nombrada en el mismo cargo en la planta global, mediante Resolución No. 008589 del 13 de junio de 2002, del cual tomó posesión el mismo día, aclarando que a 31

de enero de 2003 existían cinco cargos con denominación de Director Técnico Código 0100 Grado 21. Sin embargo, a través de Resolución 000227 se nombró a JAVIER ROZO VENGOECHEA en uno de esos cargos omitiendo determinar la dependencia donde era ubicado y sin que existiera vacante alguna. La Coordinadora Grupo de Talento Humano, sin tener competencia para ello, decidió aclarar el acto en mención y mediante Memorando Interno del mismo 31 de enero de 2003 escogió a la actora como la funcionaria que en forma tácita había sido reemplazada por el anterior nombramiento. La entidad dejó constancia escrita en documento separado que la insubsistencia “obedeció a la falta de liderazgo y direccionamiento en el desarrollo de las funciones propias de la dependencia, cualidades éstas que son condición sine qua non del cargo que ocupaba…”; evaluación y conclusión cuyo trámite previo nunca conoció la actora, ni se le brindó la oportunidad para ejercer el derecho de contradicción y el de defensa, pues siempre se desempeñó con responsabilidad, seriedad e imparcialidad, sin que hubiera sido sancionada ni tuviera en su hoja de vida algún llamado de atención. Como normas violadas invocó los artículos 25, 29, 121 y 122 de la Constitución Política; 107 y 109 del Decreto 1950 de 1973; 7-35 del Decreto 990 de 2002 y 3 del Decreto No. 991 de 2002. En el concepto de violación se expresó que cuando el servidor público se extralimita en el ejercicio de sus funciones se viola el principio de legalidad por un vicio de incompetencia, ya que el funcionario inferior

no puede tomar medidas que conforme con la ley o el manual de funciones están atribuidas al superior, sin estar apoyado en una delegación. Señaló que todo empleado público goza del derecho relativo a su estabilidad, en forma tal que la toma por parte del nominador de cualquier decisión que ponga en peligro este derecho, debe estar previamente presidida del debido proceso y, en este caso, no se adelantó ninguna actuación administrativa de evaluación de gestión que garantizara el derecho de defensa. Estimó que la resolución acusada omitió determinar la dependencia donde era ubicada la persona nombrada, situación que constituye un vicio de forma que consolida la expedición irregular del acto y que da lugar a la nulidad del mismo, pues todo acto administrativo debe ser determinado o al menos determinable. Alegó que quien decidió la insubsistencia de la demandante fue la Coordinadora Grupo de Talento Humano no teniendo competencia para ello, ya que el funcionario que tiene la facultad para ubicar a la persona nombrada es exclusivamente el Superintendente, como lo determina el artículo 3º del Decreto 991 de 2002.

2. Contestación de la demanda. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda (83-86).

Argumentó que el acto administrativo demandado se profirió por el Superintendente de Servicios Públicos y, además, por ser tácita no contiene el nombre de la persona declarada insubsistente; lo único que hizo la Coordinadora de personal fue comunicar a la demandante la Resolución 000227 para lo cual no hizo más que cumplir la decisión inequívoca de la entidad. No es cierto entonces

que dicha funcionaria se hubiera abrogado competencias que no le correspondían al haber expedido el memorando de 31 de enero de 2003, pues en la constancia suscrita por la Superintendente se dejó consignado que la decisión del nominador era declarar insubsistente a la doctora Ana Beatriz Torres. Afirmó que ni la ley ni la jurisprudencia exigen que para la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción se deba adelantar previamente proceso disciplinario y en el presente caso se trató de una insubsistencia tácita conforme al artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, en ejercicio de la facultad discrecional para remover del cargo a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. No existe prueba siquiera indiciaria de que la Superintendencia hubiere obrado con una finalidad distinta al buen servicio. Agregó que la indicación de la ubicación del cargo no es un requisito sustancial que incida en el contenido del acto, teniendo en cuenta que la entidad adoptó el sistema de planta global –Decreto 991 de 2002-, y la distribución de cargos la hizo el Superintendente a través de resoluciones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 28 de septiembre de 2006 (fls. 104-124) negó las súplicas de la demanda, bajo los fundamento de hecho y de derecho que a continuación se resumen: De acuerdo con la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional se tiene que el nombramiento efectuado a un empleado de libre nombramiento y remoción puede válidamente declararse insubsistente sin necesidad de expresar los motivos en

que se sustente la decisión. En tratándose de esta clase de cargos, la estabilidad es precaria porque el alto grado de confianza que de ellos se exige hace que el retiro del servicio dependa de la voluntad del nominador buscando siempre el buen servicio y para que la decisión no resulte arbitraria se debe dejar constancia del hecho y de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida del servidor público. Por otra parte, el Tribunal se inhibió de pronunciarse de fondo sobre el memorando de 31 de enero de 2003, absteniéndose de analizar los cargos formulados contra el mismo al considerar que es un acto de trámite que no crea, modifica o extingue directa o indirectamente la situación jurídica particular de la demandante. Finalmente precisó que la administración justificó el ejercicio de la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento efectuado a la accionante en un empleo de libre nombramiento y remoción en el hecho de no ostentar las calidades necesarias para el desempeño del cargo, las cuales se entienden razones válidas para la adopción de la medida, sin que hubiera sido obligatorio adelantar previamente una actuación administrativa, porque en este caso el acto de insubsistencia no está sujeto a ningún procedimiento previo a su expedición. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 125-137): El recurrente estimó que se omitió apreciar en su conjunto la prueba documental legalmente admitida, ya que de ella se deriva que a 31 de enero de 2003 existían

únicamente cinco cargos de Director Técnico Código 0100 Grado 21 y el acto demandado no precisó la dependencia donde está ubicado el cargo y su denominación, con el fin de que quien lo ocupa comprenda en forma precisa e indubitable la voluntad del nominador contenida tácitamente en el respectivo acto administrativo. Deducir dicha voluntad a través de una constancia de carácter posterior a la emisión del acto acusado resulta contrario a la ley por tratarse de un simple registro posterior a la creación del acto de insubsistencia tácita y que no forma parte del mismo. Indicó que el memorando expedido por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano consignó una falsedad al mencionar que mediante Resolución No. 000227 “se efectuó un nombramiento en el cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 21, asignado a la Dirección Técnica de Gestión de Energía …”, porque basta con leer la resolución mencionada y en ella no aparece la asignación o ubicación del nombrado en la Dirección Técnica de Gestión de Energía, razón por la cual existe incompetencia de quien elaboró y decidió en forma expresa el retiro de la demandante. ALEGATOS DE LAS PARTES - La parte demandada señaló que el literal h) del artículo 45 del Decreto 1950 de 1973 no establece, como lo señaló la demandante, que deba definirse en el acto de designación la ubicación del cargo, lo que dispone la norma es que en caso de error en la denominación, clasificación o ubicación del mismo, la autoridad podrá o deberá, según el caso, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación.

Expresó que el memorando de 31 de enero de 2003 no es un acto administrativo y por lo tanto no puede ser demandable, ya que la funcionaria que lo suscribió en ningún momento ubicó a la persona nombrada en el cargo que venía desempeñando la demandante, sino lo que hizo fue informarle la decisión del Superintendente. Precisó que el retiro del servicio no obedeció a una razón caprichosa sino que, por el contrario, se debió al mejoramiento del servicio ante la falta de liderazgo y direccionamiento en el desarrollo de las funciones desempeñadas por la actora quien, además, no demostró haber cumplido su cargo en las condiciones y calidades que afirma la demanda. Esgrimió que la Resolución No. 227 de 2003 por si sola y sin necesidad de otros actos adicionales, tiene la virtualidad de ser por sí misma autónoma, independiente de cualquier otro acto administrativo y, por supuesto, válida en la medida en que no necesitaba ser motivada de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (fls. 158-165). - El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia impugnada expresando que el Superintendente expidió el acto acusado y por ende, la insubsistencia tácita fue dictada por la autoridad competente y en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. En ese orden de ideas el acto administrativo acusado es el demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa y no el memorando interno expedido por la Coordinadora Grupo de Talento Humano de la entidad demandada que tuvo como único fin comunicar la decisión a la accionante, por lo que se trata de un acto de simple trámite, como bien adujo el

juez de primera instancia y, por tanto, debía declararse inhibido para resolver el fondo y estudiar la legalidad de dicha comunicación. Destacó que en cumplimiento del artículo 7º del Decreto 990 de 2002 el Superintendente expidió la resolución demandada que declaró insubsistente en forma tácita a la demandante, figura jurídica que implica que por el nombramiento de un funcionario en el cargo desempeñado por otro, se entiende la desvinculación de éste con los efectos jurídicos correspondientes. Concluyó que los cargos formulados por desviación de poder y expedición irregular del acto acusado no tienen vocación de prosperidad porque, tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, a éstos no les asiste fuero alguno de estabilidad tal y como lo ha previsto la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por consiguiente, corresponde a la interesada la carga de la prueba de que la administración desvió el fin de la buena prestación del servicio público.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico El presente asunto se contrae a establecer, en primer lugar, si resulta contrario a derecho el acto administrativo que nombra a un funcionario dentro de la planta global de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sin determinar la ubicación del cargo. De igual manera, debe determinarse si el acto expedido por la Coordinadora Grupo Talento Humano de dicha entidad en el que se informa a la actora que se efectuó un nombramiento en el cargo de Director Técnico con el mismo código y grado al que ella tenía, dándose aplicación al inciso segundo del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, constituye un acto administrativo

demandable.

2. La declaratoria de insubsistencia de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción por parte del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los

órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. El régimen administrativo general de los servidores públicos se encuentra previsto en el Decreto 2400 de 1968 que en relación con la insubsistencia de los empleos que no pertenecieran a la carrera administrativa previó: ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera Posteriormente el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, dispuso: “Art. 1º El presente Decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo

nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa. Los empleos civiles de la Rama Ejecutiva integran el Servicio Civil de la República. (…) “Art. 24 De las formas de provisión. El ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en periodo de prueba o provisional para los que sean de carrera”. El Decreto 990 de 2002 “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, dispone en su artículo 2º: “ARTÍCULO 2o. NATURALEZA. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es una entidad descentralizada de carácter técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial. El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios obrará con plena autonomía de criterio al cumplir las funciones que se derivan de la Constitución y la ley”. Dentro de las funciones que el citado decreto asigna al Superintendente en el artículo 7o, resultan relevantes para el caso sub exámine las siguientes: “ARTÍCULO 7o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios desempeñará las funciones específicas de inspección, vigilancia y control de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios y los demás servicios públicos a los que se aplican las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan. Son

funciones del Superintendente las siguientes: (…) “35. Nombrar y remover los funcionarios de la entidad, de conformidad con las disposiciones legales. (…) “40. Distribuir los cargos de la planta de personal global de acuerdo con la estructura, las necesidades de la entidad y los planes y programas trazados por la Superintendencia”. De igual manera, el Decreto 991 de 2002 modificó la planta de personal de la referida entidad en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 148 y 155 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998, estableciendo en su artículo 2o el listado general de los cargos dentro de los cuales aparece cinco (5) Directores Técnicos Grado 21. El Decreto 1950 de 1973 que constituye norma general para los funcionarios estatales y que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público -al que pertenece la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliariosresulta aplicable a dicha entidad en las materias que regula en el evento del vacío normativo del propio régimen de la institución y en cuanto no sea incompatible su ordenamiento jurídico. Asimismo el decreto en mención resulta aplicable para determinar la procedencia de la declaratoria de insubsistencia, al disponer en el artículo 107 lo siguiente: “Art. 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover

libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad. Además, la declaratoria de insubsistencia sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo de la norma que se acaba de transcribir, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración1. En el mismo sentido, en sentencia de 30 de agosto de 2001, con ponencia del Consejero Tarcisio Cáceres Toro, esta Subsección aclaró: “Es verdad que según las normas que regulan la administración de personal, que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora sin necesidad de motivar la providencia, atributo del derecho público, conocido como facultad discrecional. Sin embargo tal prerrogativa no puede concebirse de manera aislada e ilimitada y sin ningún control, su ejercicio tiene en el ordenamiento, trazados precisos límites, unos de orden Constitucional ya citados aunque no todos, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa” (el subrayado es propio del texto).

3. El caso en estudio 3.1 Los actos acusados Se demanda la Resolución No. 000227 del 31 de enero de 2003 “Por la cual se efectúa un nombramiento ordinario”, nombrando a JAVIER ROZO VENGOECHEA “en el cargo de DIRECTOR TÉCNICO Código 0100 Grado 21, de la planta global de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con la asignación 1 Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01426-01(2404-04).

Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. básica que le corresponde según las normas vigentes para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público” (fl. 2).

Igualmente se demanda el Memorando Interno del 31 de enero de 2003 suscrito por la Coordinadora Grupo de Talento Humano y dirigido a la actora que señala: “Me permito informarle que mediante resolución número 000227 del 31 de enero de 2003, se efectuó un nombramiento en el cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 21, asignado a la Dirección Técnica de Gestión de Energía. Por lo anterior y en desarrollo del enciso (sic) segundo del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, me permito solicitar hacer entrega de los elementos a su cargo, gestionar el Formato de Declaración Juramentada de Bienes anexa a la presente comunicación y realizar las calificaciones del personal a su cargo que se encuentra en carrera administrativa” (fl. 3). 3.2 De lo probado en el proceso

• De acuerdo con la certificación suscrita el 10 de febrero de 2003 por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la doctora Ana Beatriz Torres Rodríguez laboró en esa entidad desde el 31 de enero de 1995 hasta el 2 de febrero de 2003, inclusive, desempeñando el cargo de Director Técnico 0100-21 (fl. 4). - Igualmente la Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la entidad demandada, el 2 de abril de 2003 hace constar que “(…) el Doctor JAVIER ROZO VENGOECHEA, manifestó su no aceptación del cargo para el cual fue nombrado dentro de los términos previstos en la Ley.

Que actualmente se encuentra con asignación de funciones del cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 21, el funcionario (…)” (fl. 5). - Mediante oficio suscrito por la mencionada funcionaria se relacionaron los nombres de los servidores que se desempeñaban en el cargo de Director Técnico Código 0100 Grado 21 a 30 de enero de 2003, dentro de los cuales aparece incluida Ana Beatriz Torres Rodríguez (fl. 6). - A folios 7 y 8 del plenario reposa copia parcial del Manual Específico de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con el cargo “Area administrativa-Talento Humano”. - Por Resolución No. 000532 del 3 de marzo de 2003 se reconoce y ordena el pago de las prestaciones sociales a la demandante (fls. 35 y 36).

• La Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios en documento suscrito el 31 de enero de 2003 hace constar: “Que en desarrollo de lo establecido por el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, la insubsistencia del nombramiento efectuado a la Doctora ANA BEATRIZ TORRES RODRIGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. (…), obedeció a la falta de liderazgo y direccionamiento en el desarrollo de las funciones propias de la dependencia, cualidades éstas que son condición sine qua non del cargo que ocupaba” (fl. 48). 3.3 De la desviación de poder El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder; de tal suerte que cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad.

Ciertamente, se ha dicho, que ésta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de

remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 36 C.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.). No puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros. En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto fue expedido por la Superintendente por razones distintas al buen servicio público. Lo anterior significa que al no encontrarse prueba alguna en el expediente que demuestre que con la expedición del acto acusado se haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la ley, la actora no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del C.P.C., cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...)” pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso2. Respecto a las buenas calidades, preparación y experiencia de la actora, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estas condiciones, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al nominador para declarar insubsistentes a los altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo cual no implica la descalificación del servidor público.

La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, supuesto que alega la demandante con fundamento en que no había tenido ninguna anotación negativa ni sanción en su hoja de vida, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el cargo, puesto que lo lógico es el cumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley exigen del funcionario; y es que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador3. 3.4 De la expedición irregular del acto acusado 2 Sentencia de 4 de mayo de 2000, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora; reiterada en sentencia de 1° de noviembre de 2007, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, sobre el particular precisó: “(…)Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación la demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). 3 En el mismo sentido se pronunció la Sala recientemente en sentencia del 26 de marzo de 2009 Rad. 08001-23-31-000-2004-01941-01(0312-08) C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Alega la recurrente que en la Resolución No. 000227 de 2003 se omitió determinar la dependencia donde sería ubicada la persona nombrada lo que, en su concepto, constituye un vicio de forma. Sin embargo, la Sala no comparte dicha apreciación por cuanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuenta por disposición legal (Ley 489 de 1998) con una planta global que faculta al representante legal de la entidad para distribuir los cargo