CE-25000-23-25-000-2003-05136-01(0130-09)-2011

PRIMA DE ACTUALIZACION – Beneficiarios / PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción El Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 28 los dos primeros y 29 el último, establecer una prima porcentual de actualización (Prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante Providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los Oficiales y Suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente. Sólo con ocasión de las mencionadas providencias el personal en retiro obtuvo el fundamento normativo idóneo para reclamar el reconocimiento de la prima de actualización. Por lo anterior, esta Corporación ha manifestado en reiteradas oportunidades que para el personal en retiro la prescripción del derecho a percibir la citada prestación debe contarse a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias mencionadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 25 DE 1993 / DECRETO 65 DE 1994 / DECRETO

133 DE 1995 PRIMA DE ACTUALIZACION – Límite temporal Por otra parte, debe precisarse que la prima de actualización fue delimitada temporalmente, hasta cuando se expidiera por parte del Gobierno una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública. Dicha normatividad fue expedida mediante el Decreto 107 de 15 de enero de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones, razón por la cual, puede concluirse que, la prima de actualización tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995.

FUENTE FORMAL: DECRETO 107 DE 1996

ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBROS DE BANDAS DEL EJERCITO ASIMILADO A MILITAR – No da lugar al pago de aportes Este beneficio prestacional para los Miembros de las Bandas de Música del Ejército no puede interpretarse aisladamente del momento histórico en que fue concebido como una dádiva, una recompensa por los servicios prestados. Los referidos aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el caso de los Músicos a quienes se les militarizaron sus servicios, no encuentran sustento en la Ley 103 de 1912, la cual les otorgó el pluricitado beneficio prestacional como una recompensa. Los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990 no regulan el supuesto de hecho contenido en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, pues ellos se refieren, en el primer caso, artículo 171, a los civiles escalafonados; y, en el segundo, artículo 242, a los oficiales y suboficiales activos. No hay lugar a que la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordene los descuentos por aportes de que tratan los artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990, pues a ellos sólo estaban obligados los militares en servicio activo y civiles escalafonados, y el causante no ostentó ninguna de dichas calidades. En el presente asunto, conviene señalar, además, que no resulta razonable ordenar el descuento de los aportes a quien durante la prestación de sus servicios como empleado civil no se beneficio de las condiciones especiales de ser Militar, pues lo cierto es que el demandante prestó sus servicios como empleado civil, exento de aportes, en donde sólo al terminar su labor se le asimiló a militar, para efectos prestacionales según se indicó anteriormente. En conclusión, el reconocimiento de su condición de Militar asimilado no da lugar al pago de los aportes, por la simple razón de que nunca se causaron porque no estuvo en servicio activo como en tal condición.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 171 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 242

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-05136-01(0130-09)

Actor: ELENA CABRA DE NAVARRO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad parcial del acto demandado que dispuso el pago de los aportes de seguridad social correspondiente al tiempo de servicios asimilado y reconocido al tiempo de servicio militar, ordenando devolver tales sumas actualizadas si se hubiesen cancelado o descontado; y negó las pretensiones de la demanda incoada por ELENA CABRA DE NAVARRO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. LA DEMANDA ELENA CABRA DE NAVARRO por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No.3547 de 24 de octubre de 2003 proferida por el Subdirector Administrativo (E) de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro Post-Mortem y sustitución pensional a favor de la cónyuge supérstite, a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación reconocida. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada al reconocimiento de la asignación de retiro a que tenía derecho el señor Casimiro Navarro y sustituirla a la actora en su condición de cónyuge supérstite, teniendo en cuenta la inclusión de todos los haberes, primas y subsidios a que haya lugar, con deducción de los conceptos percibidos por concepto de pensión civil. Además

esta prestación deberá reconocerse a partir del momento en que el causante se retiró del servicio o, subsidiariamente, a partir de los cuatro años anteriores a la fecha en que se solicitó al Ministerio de Defensa la expedición de la hoja de servicios. La parte actora desistió – de unas de las pretensiones - y adicionó la demanda. Desistió en cuanto a la pretensión del subsidio familiar, y en la adición solicitó como restablecimiento, que se declare que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no puede señalar sobre aporte alguno que quedaría a cargo de la demandante, por no existir fundamento legal que lo autorice. Así mismo en cuanto al pago tardío de la asignación de retiro, solicitó se condene a la actualización e intereses que se causen por mora en la cancelación de los valores que fueron reconocidos en el acto demandado, como también de los decretados en la sentencia que igualmente se paguen tardíamente; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor CASIMIRO NAVARRO prestó sus servicios al Ministerio de Defensa desde el año de 1969 hasta 1991 como Músico de la Banda de Músicos del Ejército, situación que le otorgaba el derecho a ser militarizado con el fin de acceder a su asignación de retiro, de conformidad con la Ley 103 de 1912. El 27 de marzo de 2000 solicitó al Ministerio la elaboración de la Hoja de Servicios, pero esta petición le fue negada. En consecuencia, interpuso demanda contenciosa y, en virtud de ello, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 24

de enero de 2002, ordenó su expedición. El Ministerio de Defensa le reconoció al causante pensión civil de jubilación, prestación que la percibió hasta el momento de su fallecimiento, por lo que, se le sustituyó a la demandante en calidad de cónyuge supérstite. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución No.3547 de 2003, en la que añade como reserva el derecho a decidir lo pertinente a unos aportes, cuando en casos idénticos había sujetado su decisión a un concepto del Ministerio de Defensa, que, finalmente señaló que la obligación de efectuar aportes a la Caja de Retiro de las FF. MM por dicho concepto, no se encuentra contenido en la norma. La entidad demandada al dejar sin resolver esta situación en el acto demandado, deja a la demandante en una inseguridad jurídica, sin embargo, se debe tener en cuenta que el causante disfrutó de la pensión civil de jubilación, lo que implica que el Ministerio pagó los aportes, caso en el cual el bono pensional debe solicitarse se pague por esa entidad. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se abstiene de resolver lo relacionado con la prima de actualización, a lo cual tiene derecho el actor, porque el estatus de la asignación de retiro se obtuvo desde el retiro del servicio, esto es desde 1991, lo que implica que tiene derecho (1991-1995), tiempo en el cual rigió esta prestación (fl.47 adición de la demanda). LAS NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 84; 2 y

3; 79, 158, 161, 163, 174, 195, 234, 243, 245 y 252 de la Constitución Política, C.C.A., y Decreto 12 de 1990, respectivamente, Leyes 4ª de 1966 y 103 de 1912. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 11 de octubre de 2007 declaró la nulidad parcial del acto demandado que dispuso el pago de los aportes de seguridad social correspondientes al tiempo de servicios asimilado y reconocido al tiempo de servicio militar, ordenando devolver tales sumas actualizadas si se hubiesen cancelado o descontado; y negó las pretensiones de la demanda (fls. 288 a 303), con los siguientes razonamientos: La pensión civil de jubilación previamente reconocida al causante, es incompatible con la asignación de retiro como lo señala el artículo 175 del Decreto 12112 de 1990, por lo que no podían ser devengadas en forma simultánea, ni coexistir al mismo tiempo en cabeza de un mismo beneficiario. La efectividad de las pensiones comienza cuando se adquiere el status de pensionado o se produce el retiro del servicio activo, sin embargo en el presente su reconocimiento y pago efectivo, debe comenzar una vez se elimine la prestación social que obstaculiza el disfrute por incompatibilidad. Consideró que no se podía pagar la asignación desde el retiro del servicio, ni desde la solicitud de la elaboración de la hoja de vida militar, ya que ello constituye una mera expectativa pero no un derecho consolidado, porque de la elaboración de la hoja de servicios no pueden derivarse beneficios y pagos de

mesadas; porque una cosa es el derecho pensional y otra su efectividad. No es la extinción de la pensión civil lo que determina el derecho a la asignación militar, ni que este surja a la vida jurídica, sino que su goce se difiere en el tiempo hasta que cese la incompatibilidad anotada. Respecto al subsidio familiar, no es procedente ordenar su reconocimiento en la medida en que en el año de 2004 cuando se declaró extinguida la pensión de jubilación devengada por el causante como empleado civil del Ministerio de Defensa Nacional, sus hijos ya habían superado la edad de 24 años, y no se demostró la conformación del núcleo familiar ni mucho menos el sostenimiento económico que da lugar a la ayuda por dicho concepto, de conformidad con el artículo 80 del Decreto 12 11 de 1990. En cuanto a la prima de actualización, sostuvo que esta fue una prestación temporal que, tuvo vigencia desde enero 1º de 1992 a 31 de diciembre de 1995, y ha sido cancelada a quienes para la fecha eran militares en servicio activo o en uso del buen retiro; y en el presente caso, durante la vigencia de esta prestación, el causante no tenía la calidad de militar en retiro, era un pensionado civil del Ministerio de Defensa Nacional pero no un militar activo ni retirado. En lo relacionado con el pago de aportes preceptuado en el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990, sostiene que los empleados del personal administrativo que sean escalafonados como oficiales o suboficiales deben pagar las cuotas correspondientes a los sueldos básicos devengados como militares por extensión,

por lo que sus aportes no fueron proporcionales a la prestación social otorgada. No obstante, esta norma no se aplica al caso concreto, ya que el extinto no era empleado del cuerpo administrativo, sino de la Banda de Músicos del Ejército Nacional y no se trata de un empleado escalafonado, sino que sus servicios fueron asimilados a los militares para efectos estrictamente pensionales. El RECURSO La parte actora impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre a folios 336 a 340, con los siguientes argumentos: Mediante sentencia de 9 de abril de 2008, el Juzgado 15 Administrativo de Bogotá anuló la Resolución No. 87 de 2004 expedida por el Ministerio de Defensa que había señalado como fecha de extinción de la pensión civil el 24 de enero de 2004, y ordenó que se diera a partir del 5 de noviembre de 1999. Se hizo referencia a la coexistencia de la asignación de retiro y pensión, que considera incompatibles, y señala que tal asignación no podía reconocerla la entidad sino a partir de la extinción de la pensión civil. Lo que debe tenerse en cuenta en el presente proceso para que se declare la nulidad del acto acusado con relación a la fecha desde la cual debe reconocerse la prestación. Frente a la reserva de los aportes realizada por la entidad demandada, argumentó que el interesado prestó sus servicios al Ministerio de Defensa y se le otorgó pensión civil, por lo que cumplió con los aportes correspondientes; debe entonces la Caja de Previsión Social de las Fuerzas Militares acudir ante el Ministerio en

procura de solicitar una compensación, bono pensional, o similares al Ministerio de Defensa. Si el empleador es responsable por los aportes de sus empleados y debe deducirlos del salario, la omisión no puede perjudicar al trabajador, sino que conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 22 debe responder aún en el caso de que no hubiera hecho las deducciones de los aportes, por lo que la entidad demandada debe procurar que se abonen estas sumas ante el Ministerio de Defensa, pero no debe pretender cobrárselos a la parte actora, como lo ha dicho el Consejo de Estado1. Reiteró que, la entidad demandada no puede reservarse la facultad de decretar los descuentos por aportes en los términos de los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990, puesto que estos se efectúan a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en virtud de la condición de Militar en actividad, lo cual no ocurre en este caso, pues la militarización del tiempo de servicio procede con posterioridad al retiro. Además, el causante efectivamente efectuó aportes al Estado como empleado civil, situación que condujo al reconocimiento de su pensión civil. A estos razonamientos agrega el hecho de que la prescripción también opera en contra de las entidades públicas y, por lo tanto, la posibilidad de efectuar los referidos descuentos se encuentra prescrita. La entidad demandada debe pagar los intereses moratorios y la indexación que se han causado, ya que la asignación de retiro fue reconocida y pagada morosamente – Resolución No. 781 de 2004 – en el período de 24 de enero de

2002 a marzo de 2004, pues se abonaron las mesadas en el mes de abril de 2004, lo que contraría el derecho al pago oportuno pensional2. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico.- Se circunscribe a dilucidar si el acto acusado por el cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro Post-Mortem y sustitución pensional a favor de la actora - cónyuge supérstitecondicionada a la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación reconocida, se ajustó a derecho. Igualmente si la señora Elena Cabra de Navarro tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, toda vez que su esposo laboró como Músico de las Bandas de Guerra del Ejército Nacional. Igualmente, si es procedente el reintegro de las cuotas de afiliación y cotización a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 1Sentencia Sección Segunda de 13 de febrero de 2003, Exp, No. 1251-05, Actor Haervey Osorio Vargas, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 2 Sentencia Consejo de estado Sección Segunda de 13 de julio de 2006, Exp. No.4374, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Acto acusado. Resolución No. 3547 de 24 de octubre de 2003 proferida por el Subdirector Administrativo (E) de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual

ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro post-mortem y sustitución pensional del Sargento Segundo (r ) del Ejército Nacional a favor de la actora en calidad de cónyuge supérstite; así como la extinción de la pensión civil. De lo probado en el proceso. El señor CASIMIRO NAVARRO, prestó sus servicios como Músico en el Ministerio de Defensa Nacional por más de veinte años, por lo que se le reconoció y pago la pensión de jubilación por medio de la Resolución No. 8407 del 03 de diciembre de 1991, quien falleció el 4 de agosto de 2001 (fl.186). Mediante Resolución No. 1155 del 4 de abril de 2002 (fl. 18 a 20) el Ministerio de Defensa Nacional sustituyó la pensión anteriormente mencionada a favor de la señora ELENA CABRA DE NAVARRO, como cónyuge supérstite del causante (fl.187). El 17 de marzo de 2000, en ejercicio del derecho de petición, la parte actora solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares (fl. 124). El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 24 de enero de 2002, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, expedir la Hoja de Servicios Militares, en el grado que le corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, incluyendo los tiempos dobles, y el servido como soldado, si los tuviere (fls.224 a 236). Con fundamento en el citado fallo, el Comandante del Ejército Nacional expidió la

Hoja de Servicios Militares No. 10 del 25 de junio de 2002, la cual fue aprobada mediante Resolución No. 00105 de 5 de noviembre de 2002 (fl.179). Mediante Resolución Nº 3547 de 24 de octubre de 2003, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro Post-Mortem y sustitución pensional a favor de la cónyuge supérstite, a partir de la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación reconocida (fls. 51 a 57). El Ministerio de Defensa Nacional extinguió el pago de la pensión de jubilación a la cónyuge Supérstite del señor CASIMIRO NAVARRO por medio de Resolución No.087 del 03 de febrero de 2004 a partir del 24 de enero de 2002 (fl.246). Mediante Resolución No.0781 de 23 de marzo de 2004 el Ministerio de Defensa Nacional, adicionó la Resolución No.3547 de 24 de octubre de 2003 en el sentido de establecer que el reconocimiento de la asignación de retiro post-mortem y de la sustitución pensional es a partir del 24 de enero de 2002 (fl. 251). Mediante el recurso de apelación sustentado en esta instancia, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la parte actora sostuvo (fls. 336 a 340): “… De conformidad con lo dispuesto en el art 305 del C.P.C. me permito poner en conocimiento que mediante sentencia del 9 de abril de 2008, el Juzgado 15

Administrativo de Bogotá, anuló el acto administrativo expedido por el Ministerio de Defensa, resolución 87/04 que había señalado como fecha de extinción de la pensión civil el 24 de enero de 2004, y ordenó que tal extinción se diera a partir del 5 de noviembre de 1999, sentencia que está para cumplimiento ante dicho Ministerio. …” Dicha afirmación fue verificada en el sistema de consulta de la Rama Judicial, en donde se estableció que mediante sentencia de 9 de abril de 2008 el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, decidió: “… PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. SEGUNDO. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0087 del 03 de febrero de 2004, expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional en cuanto ordenó la extinción por el Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, a partir del 24 de enero de 2002, la sustitución de jubilación, reconocida mediante Resolución 1155 de abril 4 de 2002, a favor de ELENA CABRA DE NAVARRO, con Cédula de Ciudadanía No. 2.336.181, en calidad de cónyuge supérstite del Ex – Especialista Quinto del Ejército Nacional CASIMIRO NAVARRO (q.e.p.d.), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior Declaratoria de nulidad, Ordenar que la extinción de la sustitución de pensión mensual de jubilación

anteriormente mencionada tenga efectos a partir del 5 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), dado que opera la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 por cuanto la solicitud fue presentada el 5 de noviembre de 2003. …” En la mencionada providencia se consideró que el reconocimiento de la asignación de retiro debió efectuarse a partir de la fecha en que el causante fue dado de baja, pero como la reclamación se hizo el 5 de noviembre de 2003, la extinción de la pensión de jubilación debía operar desde los 4 años anteriores a la fecha en que se elevó la petición, es decir, 5 de noviembre de 1999, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Así mismo, se constató que la anterior providencia fue recurrida por la entidad demandada, y mediante auto de 14 de agosto de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto. Análisis.- De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia en el siguiente orden: 1. De la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro; 2. De la prima de actualización; 3. De los aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo establecido en los artículo 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990; y 4. De la indexación e intereses moratorios.

1. De la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la asignación de

retiro.- Dispone el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, que: “Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio. Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable. Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público.”. Resaltas fuera de texto. …”(Se subraya). Esta prohibición, derivada de la imposibilidad de asumir por el mismo riesgo y con el mismo tiempo de servicio dos prestaciones. Es por virtud de la Ley que se impide percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y la asignación de retiro, pues, se reitera, ello implicaría percibir dos prestaciones con base en el mismo tiempo de servicio. Al respecto, en sentencia de esta Subsección3 de 15 de marzo de 2007, Exp. No. 520-04, se sostuvo: “… De otra parte el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: ... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez,

pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con la normatividad en cita es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1985 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial. …”.

2. De la prima de actualización.- El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 20 de la misma Ley.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los 3 M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. artículos 28 los dos primeros y 29 el último, establecer una prima porcentual de actualización (Prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los Decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante Providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda y 6

de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Doctora Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los Oficiales y Suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. Sólo con ocasión de las mencionadas providencias el personal en retiro obtuvo el fundamento normativo idóneo para reclamar el reconocimiento de la prima de actualización. Por lo anterior, esta Corporación ha manifestado en reiteradas oportunidades que para el personal en retiro la prescripción del derecho a percibir la citada prestación debe contarse a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias mencionadas. Al respecto, en sentencia de esta Subsección de 12 de marzo de 2009, radicado interno No. 0374-2008, actor: Baldomero de Jesús Pérez Montoya, M.P. Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, se sostuvo: “… Con ocasión a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” expedida el 14 de agosto de 1997, y ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción de la prima de actualización para los años 1993 y 1994

empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de

2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001.

…”. Por otra parte, debe precisarse que la prima de actualización fue delimitada temporalmente, hasta cuando se expidiera por parte del Gobierno una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública. Dicha normatividad fue expedida mediante el Decreto 107 de 15 de enero de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir tales asignaciones y pensiones, razón por la cual, puede concluirse que, la prima de actualización tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. En el caso sub judice, como se mencionó en el acápite de hechos probados, a través de la sentencia de 9 de abril de 2008 el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá – Sección Segunda estudió la legalidad de la Resolución No. 087 de 3 de febrero de 2004, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional había ordenado la extinción de la pensión de jubilación a partir del 24 de enero de 2004 y consecuencia declaró la nulidad del acto y ordenó la extinción de la prestación a

partir del 5 de noviembre de 1999, razón por la cual, la mencionada fecha se tomará como referencia para efectos de estudiar las pretensiones de la demandante ya que este punto constituye cosa juzgada4. Teniendo en cuenta las fechas de ejecutoria de las mencionadas sentencias, el término de prescripción de la referida prestación corresponde al 19 de septiembre de 2001, respecto del reclamo para los años 1993 y 1994; y, 24 de noviembre de 2001, en torno a la solicitud de dicho concepto para el año 1995; y como la asignación de retiro en el presente caso se reconoció a partir del 5 de noviembre de 1999, la accionante no tiene derecho a devengar la prima de actualización, toda vez que la solicitud de tal emolumento la presentó el 5 de noviembre de 2003 (fl. 51). Se reitera que el reconocimiento de la prima de actualización no puede hacerse con posterioridad al 31 de diciembre de 1995, porque la misma tuvo un carácter provisional y no permanente, al respecto esta Sección ha manifestado lo siguiente: “Finalmente, la prima de actualización sólo fue reconocida hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir, tuvo carácter transitorio. En efecto, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente, sino sólo vigencia limitada para los años indicados, e