CE-25000-23-25-000-2003-05142-01(1152-10)-2011

ACTO DE EJECUCION DE SENTENCIAS JUDICIALES – No susceptibles de control jurisdiccional / ACTOS DEFINITIVOS – Definición Los actos administrativos de ejecución que expide la administración para dar cumplimiento a una decisión judicial, en principio no son susceptibles de control de legalidad. El fundamento de esta idea, encuentra sus orígenes normativos en el inciso primero del artículo 135 del C.C.A., que dispone que los actos administrativos objeto de control de legalidad son aquellos que ponen término a una actuación administrativa. Por su parte, el artículo 50 ibídem establece que los actos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y también los actos de trámite cuando hagan imposible la continuidad de la actuación. Aclarado lo anterior y visto el contenido y alcance de los actos administrativos que expidió la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR -, se advierte que se expidieron en estricto cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela T 134-02 del 11 de junio de 2001, porque en efecto: a) se conformó la correspondiente lista de elegibles (Resolución No. 0764 de 2002); b) se nombró al primero de la misma en período de prueba ( Resolución No. 0765 de 2002); c) y como no aceptó, se procedió a nombrar al segundo (Resolución No. 1169 de 2002). En el sub examine, las Resoluciones en mención, y en particular la No. 1169 de 2002, fueron proferidas, sin apartarse del alcance de la decisión enmarcada en el fallo

de tutela pues mediante ellas no se modificó ni creó una situación jurídica diferente a la ordenada por el Juez Constitucional. Las razones anteriores son más que obvias para que esta Sala se declare inhibida para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución No. No. 1169 de 2002, y al tiempo denegar las pretensiones respecto de la Resolución No. SAYF del 4 de febrero de 2003. La primera decisión de inhibición, porque como ya se vio, la Resolución dio estricto cumplimiento a la orden de tutela, si modificación alguna, y la segunda, por cuanto evidentemente las entidades no pueden modificar, corregir o alterar las decisiones de los Jueces.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 50

ACTOS DE EJECUCION – Son susceptibles de control judicial si se aparta del verdadero alcance de la decisión. Acto de ejecución de sentencia de tutela En este orden de ideas, se concluye que las decisiones que expide la Administración como resultado de un procedimiento administrativo o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son objeto de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; de manera que los actos de ejecución que se expiden en cumplimiento de una decisión judicial o administrativa se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación y sólo se expiden en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. No obstante lo anterior, esta Corporación ha aceptado una excepción según la cual los actos de

ejecución son demandables si la administración al proferirlos se aparta del verdadero alcance de la decisión, hasta el punto de que crear situaciones jurídicas nuevas o distintas, no discutidas ni definidas en el fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-05142-01(1152-10)

Actor: RAFAEL EDUARDO FORERO VILLAMIL Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCACAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de noviembre de dos mil nueve 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” que denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECENDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., el señor RAFAEL EDUARDO FORERO VILLAMIL solicitó que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:

(i). La Resolución No. 1169 del 6 de septiembre de 2002, proferida por la Corporación Autónoma Regional – CAR-, mediante la cual se ordenó su ascenso al cargo de profesional especializado 3010 - 21 perteneciente a la planta global de Empleados Públicos de la Corporación, asignado al área de operaciones de la

Regional Sabana Occidente (antes Regional Funza), por cuanto el artículo segundo de su parte resolutiva dispuso que regía a partir de la fecha de su expedición. (i). El acto administrativo SAYF No. 2003 -0000 – 01201 – 2 del 4 de febrero de 2003, expedido por la Subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR-, el cual negó el reconocimiento y pago de reajustes salariales y prestacionales desde el 12 de julio de 1999. Así mismo, pidió que se declare que la Resolución No. 1169 del 6 de septiembre de 2002, rige a partir del 12 de julio de 1999 en adelante. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reajuste del sueldo básico mensual a partir del 12 de julio de 1999 en adelante, teniendo en cuenta la asignación básica mensual que devengaba el cargo de profesional especializado, código 3010 – 21, perteneciente a la Planta Global de Empleados Públicos de la CAR de Cundinamarca; de igual manera se le reajuste y pague en forma completa sus prestaciones sociales tanto legales como extralegales a partir de esa misma fecha, así como de una indemnización moratoria o subsidiariamente se ordene la indexación; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Los hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones son los siguientes: Explicó que participó en la Convocatoria No. 1165146 de 1998 que adelantó la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, con el objeto de

proveer el cargo de profesional especializado, código 3010-21 dependiente de la Regional de Funza de la Planta Global, Área de Operaciones, habiendo ocupado el segundo puesto. Dijo que estando el concurso en proceso, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 14 de la Ley 443 de 1998, que otorgaba facultadas a las entidades para adelantar concursos; posteriormente con base en el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública se suspendió el proceso de selección. Afirmó que “ es de aclarar que si bien es cierto que la mencionada sentencia declaró inexequible el Artículo 14 de la Ley 443 de 1998, también lo que es que ella contempla la excepción de la provisionalidad para los cargos vacantes y aquellos que hubieren pasado el concurso; situación esta, que no fue tenida en cuenta por la Corporación al suspender dicha convocatoria y referida a mi cliente quien se encuentra en presencia de un derecho adquirido, por cuanto los efectos de inexequibilidad de la Sentencia C-372 del 26 de mayo de 1999, proferida por la Honorable CORTE CONSTITUCIONAL, empezaron solo a partir del 13 de julio de 1999 al día siguiente de haberse desfijado el edicto por medio del cual se notificó la decisión, es decir, con anterioridad a la fecha en que se había culminado las etapas del concurso y a su vez había quedado en firme los resultados del mismo al igual que el termino para hacer los respectivos reclamos, por tal razón estamos en el presente caso en presencia de una situación definida, consolidada y a un derecho adquirido…” Presentó una acción de tutela, la cual fue resuelta en primera instancia por

el Juzgado Quinto del Circuito de Bogotá y posteriormente confirmada en sede de impugnación, en el sentido de amparar sus derechos fundamentales al trabajo, el debido proceso, la igualdad, los derechos adquiridos y el principio de buena fe y en consecuencia ordenó a la C.A.R. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes procediera a nombrar al primero en la lista del cargo de profesional especializado, y en caso de que no acepte se procediera a nombrar al segundo. En cumplimiento de la orden de tutela la entidad demandada expidió la Resolución No. 1169 del 6 de septiembre de 2002, la cual ordenó su nombramiento en el cargo de profesional especializado código 3010-01, pero sólo a partir de la fecha de su expedición, esto es, el 6 de septiembre de 2002 y no desde la fecha a partir de la cual consolidó su derecho al mencionado nombramiento que fue el 12 de julio de 1999. Elevó derecho de petición ante el Director de la entidad demandada pidiendo el pago de los reajustes salariales y prestacionales que le asisten desde el 12 de julio de 1999, solicitud que fue denegada mediante Oficio No. SAYF del 4 de febrero de 2003, aduciendo la presunción de legalidad de la Resolución anterior y su falta de competencia para decretar las nulidades de providencias, quedando de esta forma agotada la vía gubernativa.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como normas violadas la Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53, 57, 58, 83,150-19 literal e; Código Contencioso Administrativo, artículos 2,

3 y 84 y Código Sustantivo del Trabajo, artículos 9, 10, 14 y 21.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada manifestó que la orden dada por el Juez de tutela se cumplió ya que el señor Rafael Eduardo Forero Villamil fue nombrado mediante Resolución No. 1169 del 6 de septiembre de 2002, una vez realizado el trámite con el primero que figuraba en la lista; y aclaró que la sentencia que ordenó su nombramiento no contenía requerimiento alguno en el sentido de que la decisión debiera ser acatada con carácter retroactivo. Propuso las siguientes excepciones: a) “determinación indebida de las pretensiones de la demanda; b) “compensación y pago” y; c) “buena fe”.

4. SENTENCIA IMPUGNADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2009, denegó las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente: Manifestó que el actor no puede pretender el reconocimiento y pago del sueldo y prestaciones sociales desde la fecha en que presuntamente debió ser nombrado tras haber superado el concurso de méritos y obtenido el segundo lugar, ya que no existió un acto de nombramiento y posesión que le confiriera dicha condición. Subrayó que “si lo que el demandante pretendió que se reparara el daño, por el no nombramiento oportuno esa necesario que acudiera a la vía de la acción de reparación directa, pero no es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la adecuada y menos con base en la solicitud de pago de salarios y prestaciones, cuando como antes se anotó, es condición para ello el

correspondiente ejercicio del cargo…”

5. APELACIÓN El demandante, inconforme con la decisión del a quo solicita que se revoque y en su lugar se accedan las pretensiones de la demanda.

Explica que estando en curso el proceso de selección, la Corte Constitucional mediante Sentencia 372 de 1999 declaró inexequible el artículo 14 de la Ley 443 de 1998 que otorgó facultades a las entidades para adelantar los concursos y con fundamento en el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública ordenó su suspensión. No pasó por alto que dicho pronunciamiento tiene efectos únicamente hacia el futuro, y por ende no puede desconocer los derechos adquiridos de quienes con anterioridad hubiesen superado el concurso. También indicó que la Circular No. 10000004 del 8 de septiembre de 1999 dejó claro que “ si con anterioridad al 12 de julio de 1999, el acto de conformidad de la Lista de Elegibles se encontraba en firme, puesto que no se encontraban pendientes de resolver recursos o reclamaciones que pudieran afectar su orden, las entidades deberán proveer los empleos de carrera, utilizando las mismas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 442 de 1998 y en su decreto reglamentario 1572 del mismo año…”.( Subrayado de Sala). Por lo anterior, y como quiera que para el 12 de julio de 1999 los recursos pendientes estaban resueltos e incluso, publicadas las respectivas listas de elegibles concluyó que su situación jurídica estaba consolidada. Por último indicó que el único beneficiado con esa decisión fue el señor Enrique Gómez Quiroz, quien ocupó el mencionado cargo de forma ilegal desde el

6 de julio de 1999 hasta el 6 de septiembre de 2002. Para resolver, se CONSIDERA En el caso sub – judice, hay dos aspectos diferentes a tener en cuenta: 1) de un lado lo relacionado con la solicitud de nulidad del acto administrativo de ejecución contenido en la Resolución 1169 del 6 de septiembre de 2002, expedido en cumplimiento de una decisión judicial 2) de otro lado, determinar la legalidad del oficio SAYF del 4 de febrero de 2003, que negó la modificación de la anterior Resolución. La inconformidad del demandante estriba a que se le reconozcan los reajustes salariales y prestacionales desde el 12 de julio de 1999, fecha según la cual presuntamente consolidó su derecho a un nombramiento en cargo de Profesional Especializado, código 3010 – 21, perteneciente a la Planta Global de Empleados Públicos de la CAR de Cundinamarca para el cual había concursado y obtenido el segundo puesto. 6.1. De la nulidad del acto administrativo 1169 del 6 de septiembre de 2002. 6.1.1. Situación fáctica. Actuación administrativa anterior a la sentencia de tutela. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca convocó a concurso para proveer, entre otros, el cargo de Profesional Especializado código 3010, grado 21 y para el efecto adelantó el correspondiente proceso de selección, pruebas de aptitud, conocimiento y análisis de antecedentes. Los resultados de la última prueba se publicaron el 7 y 8 de abril de 1999 y para el 4 de junio se resolvieron las reclamaciones correspondientes sobre las pruebas aplicadas (Fl.

74). Ante tal situación el demandante elevó petición para su designación, pero la entidad demandada manifestó la imposibilidad de acceder a su solicitud, por cuanto la sentencia C-372 del 26 de mayo de 1999, proferida por la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 14 de la Ley 443 de 1998 y manifestó que el concurso de selección había quedado en suspenso conforme la circular 1000-04 emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública (Fl. 71). Lo anterior, motivó a presentar una acción de tutela, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad, el debido proceso, por cuanto entendió que la sentencia de la Corte antes referida no podía aplicarse al presente caso, pues desde el 13 de julio habían quedado en firme los resultados del concurso y agotado el término para hacer reclamos y no pasó por alto que los efectos de esa sentencia se daban hacia el futuro.

Decisiones Judiciales: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante sentencia del 23 de agosto de 2002, en sede de impugnación confirmó el fallo de primera instancia T134-02, el cual amparó sus derechos fundamentales al trabajo, el debido proceso, la igualdad, los derechos adquiridos y el principio de buena fe y en consecuencia ordenó a la entidad accionada a que, en el término de 48 horas conformara la lista de elegibles y nombrara al primero de la misma en período de prueba y en caso de que no aceptara, procediera respecto del segundo.(Fls. 71 a 82 y Fls. 23 a 28).

Basó su decisión, en que al haberse superado las diferentes evaluaciones

del concurso, surgió para el demandante un derecho subjetivo que debía ser protegido, de modo que la elaboración de la lista de elegibles constituía a penas una formalización de aquel, de modo que como adquirió su derecho antes de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Corte, era obligación de la entidad conformar lista de elegibles, en la que debía ser incluido, aunque no con mejor derecho de aquel que ocupó el primer lugar, a quien se le debía nombrar en período de prueba, y en caso de dimitir, se procedería respecto del actor. Actuación de la Administración, posterior a las decisiones de tutela. Con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de tutela anterior, la entidad demandada mediante Resolución No. 0764 del 20 de junio de 2002, conformó lista de elegibles como resultado del concurso abierto realizado en la Convocatoria No. 1165/ 146 del 18 de noviembre de 1998, para proveer el cargo ya citado tantas veces. Con base en la lista de elegibles nombró en período de prueba por 4 meses al señor Jesús A. Vásquez García, quien había ocupado el primer lugar en el escalafón (Fl. 88) La nominación anterior no pudo ser comunicada porque no existía información sobre su dirección residencial o su número telefónico, no obstante haber sido publicada en la cartelera de acceso general de que dispone la División de Recursos Humanos (Fl. 90) El fallo de tutela dejó claro que en caso de no poderse proveer el cargo objeto de la convocatoria con la persona que ocupaba el primer lugar debía nombrarse a la persona que ocupaba el segundo puesto, esto es al señor Rafael Eduardo Forero Villamil.

Por lo anterior, ordenó el ascenso del señor Rafael Forero Villamil mediante Resolución No. 1169 del 6 de septiembre de 2002. El artículo 2º del citado acto estableció que regía a partir de la fecha de su expedición (Fl. 92). Inconforme con el acto de ejecución, el actor presenta derecho de petición el 18 de diciembre de 2002, solicitando la nulidad del artículo 2º de la Resolución 1169, en el sentido de ordenar el nombramiento de forma retroactiva a partir del 19 de julio de 1999, cuando se estableció que ocupó el segundo lugar de la Convocatoria. Esta solicitud finalmente fue negada por la Administración, a través de la Resolución No. SAYF del 4 de febrero de 2003, también acusada. Se observa que la motivación de los dos actos acusados, están directamente relacionados con lo decidido por un Juez de tutela, por tanto es pertinente traer a colación lo dicho por la Sala recientemente, acerca del control de legalidad de los actos que ejecutan sentencias judiciales. 6.1.2. Del control de de legalidad de los actos de ejecución de las sentencias judiciales.- Los actos administrativos de ejecución que expide la administración para dar cumplimiento a una decisión judicial, en principio no son susceptibles de control de legalidad. El fundamento de esta idea, encuentra sus orígenes normativos en el inciso primero del artículo 135 del C.C.A., que dispone que los actos administrativos objeto de control de legalidad son aquellos que ponen término a una actuación administrativa. Por su parte, el artículo 50 ibídem establece que los actos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, porque

deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y también los actos de trámite cuando hagan imposible la continuidad de la actuación. En efecto, las normas en comento, establecen: “Art. 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. “El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. “Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” (Negrillas fuera de texto) “ARTÍCULO 50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA. (…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite podrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. En este orden de ideas, se concluye que las decisiones que expide la Administración como resultado de un procedimiento administrativo o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son objeto de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; de manera que los actos de ejecución que se expiden en cumplimiento de una decisión judicial o administrativa se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación y sólo se

expiden en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. No obstante lo anterior, esta Corporación ha aceptado una excepción según la cual los actos de ejecución son demandables si la administración al proferirlos se aparta del verdadero alcance de la decisión, hasta el punto de que crear situaciones jurídicas nuevas o distintas, no discutidas ni definidas en el fallo. Al respecto, esta Corporación en sentencia del 27 de julio de 2006, Expediente No. 20001-23-31-000-2003-02048-01-, sostuvo: “Dejando de lado la falta de claridad de la petición transcrita, se observa, que se tiende a que haga cumplir el referido fallo del Consejo de Estado, es decir, tiene que ver con los actos de ejecución de una sentencia. “Al punto, se debe advertir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la acción idónea para ese propósito, perseguir el cumplimiento o ejecución de las sentencias, ni examinar la legalidad de los actos relacionados con dicha ejecución, los cuales constituyen actos de ejecución y como tales no son susceptible de esta acción, a menos que los mismos contengan puntos o hechos nuevos no decididos en el fallo de que se trate y que por ello contengan situaciones jurídicas nuevas, no discutidas y definidas en dicho fallo. “De modo que en lo atinente a esa petición el acto acusado no es susceptible de ser examinado por esta jurisdicción, toda vez que de hacerlo y llegarse a declarar su nulidad, se estaría ante la repetición de lo que ya fue ordenado en la sentencia que, en ese evento, se podría calificar como desacatada.( Subrayado de Sala).

Aclarado lo anterior y visto el contenido y alcance de los actos administrativos que expidió la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR -, se advierte que se expidieron en estricto cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela T 134-02 del 11 de junio de 2001, porque en efecto: a) se conformó la correspondiente lista de elegibles (Resolución No. 0764 de 2002); b) se nombró al primero de la misma en período de prueba ( Resolución No. 0765 de 2002); c) y como no aceptó, se procedió a nombrar al segundo (Resolución No. 1169 de 2002). En el sub examine, las Resoluciones en mención, y en particular la No. 1169 de 2002, fueron proferidas, sin apartarse del alcance de la decisión enmarcada en el fallo de tutela pues mediante ellas no se modificó ni creó una situación jurídica diferente a la ordenada por el Juez Constitucional. Las razones anteriores son más que obvias para que esta Sala se declare inhibida para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución No. No. 1169 de 2002, y al tiempo denegar las pretensiones respecto de la Resolución No. SAYF del 4 de febrero de 2003. La primera decisión de inhibición, porque como ya se vio, la Resolución dio estricto cumplimiento a la orden de tutela, si modificación alguna, y la segunda, por cuanto evidentemente las entidades no pueden modificar, corregir o alterar las decisiones de los Jueces. Al margen de lo anterior, se debe resaltar que la acción de tutela es sólo un mecanismo transitorio, es decir que debe ejercerse conjuntamente con la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho. En este sentido, paralelo al amparo constitucional, bien pudo el actor iniciar el proceso correspondiente contra el acto administrativo expedido por el Director General de la CAR en el año de 1999, en respuesta a la solicitud formulada por el demandante para que fuera nombrado a partir del 12 de julio de 1999, en el cargo de profesional especializado 3010 – 21, para el cual había concursado y obtenido el segundo puesto. Este acto que no se allega al proceso, según el hecho quinto de la demanda y los fallos de tutela, sirvió como presupuesto de la acción constitucional, dado que en realidad fue el que afectó la situación jurídica particular y concreta del señor Rafael Eduardo Forero Villamil, frente a la Convocatoria No. 1165-146 de 18 de noviembre de 1998. Por las razones que anteceden, se confirmara el fallo apelado que denegó las pretensiones de la demanda, pero se adicionará, en el sentido de declarar la inhibición respecto de la Resolución No. 1169 de 2002. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 5 de noviembre de 2009, proferida dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Se ADICIONA, en lo siguiente: DECLÁRASE INHIBIDO para fallar de fondo sobre la Resolución No. 1169 de 2002, expedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, por ser una acto de ejecución de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de la providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Exp. 25000-23-25-000-2003-05142-01

Actor: Rafael Eduardo Forero Villamil